Este escrito tiene por objeto discurrir brevemente sobre los funcionarios de hecho. Para ello, en un primer lugar explicaré qué son, luego mencionaré cuándo estamos en presencia ante uno de tales funcionarios y qué efectos tienen los actos administrativos que expiden en ejercicio de su función; más adelante diferenciaré estos funcionarios de los funcionarios de derecho y, en último término, daré dos ejemplos de funcionarios de hecho.
En la doctrina jurídica estadounidense, Lord Holt, en la Sentencia Parker vs. Kett, nos ofrece una definición del funcionario de facto. Para él, «es aquel que tiene la reputación de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo, no es funcionario en forma, desde el punto de vista legal»[1]. De manera similar, el que fuera presidente de la Suprema Corte de ese país, Pierce Buttler –citado por Constantineau– en la sentencia State vs. Carroll tuvo la oportunidad de realizar algunas consideraciones sobre este tipo de funcionarios. En efecto, en aquella oportunidad afirmó que «funcionario de facto es aquél cuyos actos, aunque no son los de un funcionario legal, se consideran en derecho válidos basándose en principio de orden público y justicia, en tanto afectan intereses del público y de terceras personas, respecto a los cuales el funcionario cumplió con sus deberes […]»[2]. En el caso colombiano, el Consejo de Estado adoptó la definición de funcionario de hecho ofrecida por el uruguayo Sayagués Laso, según la cual es aquel que ejerce funciones públicas como si fuera un verdadero funcionario, pero sin contar con un título o teniendo un título irregular. Esta corporación consideró, asimismo, que habría funcionario de hecho siempre y cuando se cumpliera con ciertos requisitos, a saber: i) las funciones que se desempeñen correspondan efectivamente a un empleo público existente y ii) la función ejercida irregularmente se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Marienhoff, en su Tratado de Derecho Administrativo, expresa los requisitos que en el derecho argentino debe tener un funcionario de hecho, requisitos éstos que no difieren de los que fueron establecidos por el juez contencioso colombiano, y que son los aceptados por la doctrina mayoritaria: a) preexistencia de las funciones de jure. «De manera que el cargo, empleo o función debe hallarse establecido en una norma. Se ha dicho con acierto que si puede haber un funcionario de facto, nunca puede haber un cargo de facto. El ‘cargo’ debe estar vigente»[3]; b) que el funcionario esté efectivamente en posesión del cargo, desempeñándolo, es decir, que quien pretenda ser funcionario de facto, como no tiene título, «debe estar revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legítimo del cargo y tal apariencia no puede existir si está fuera de su cargo o éste está en posesión de otra persona»[4]; y, finalmente, c) que el pretendido funcionario detente el cargo bajo la apariencia de legitimidad, requisito denominado por Jèze como ‘investidura plausible’ o ‘color de título’ por Constantineau, y que puede definirse, siguiendo a la Suprema Corte de los Estados Unidos, como «aquello que en apariencia es título, pero que en realidad no es título»[5].
Para el contencioso no hay problema en reconocer que los actos administrativos que expiden este tipo de funcionarios son válidos y están amparados por la presunción de legalidad. En efecto, se asume como si estos actos hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho, porque ejercen sus funciones en condiciones de verosimilitud, «tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública»[6]. Lo que se busca con esto no es más que conservar el orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados.
Marienhoff presenta otros argumentos que sostiene la doctrina para darle validez a este tipo de actos administrativos: si es necesario admitir que el funcionario de facto tenga una apariencia de legitimidad, vale decir que los actos que produzca se presentarán como si emanaran de funcionarios regulares y producirán los mismos efectos que producen los actos expedidos por verdaderos funcionarios regulares. Señala este autor que «el reconocimiento de la validez de esos actos en favor de los terceros, es de «interés público» pues es de interés público que la actividad de la Administración Pública se desarrolle respetando todo aquello que tienda a la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho»[7]. Generaría serias perturbaciones el hecho de que personas inocentes resulten perjudicadas por la actuación de quienes, bajo la apariencia de legitimidad del cargo, se conducen como funcionarios de derecho. En todo caso, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios serán válidos –afirma este autor– si se orientan a la consecución del interés público o de terceros (mas no en beneficio propio) y se realizan dentro de los límites de competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener.
Ahora bien, el máximo órgano de lo contencioso administrativo estableció cuatro situaciones en las que existe un funcionario de hecho. La primera de ellas hace referencia a los eventos en los que no hay ni nombramiento ni elección conocidos, pero no obstante el individuo desempeña el puesto público en condiciones de reputación y aquiescencia, lo que lleva a la comunidad a considerarlo como funcionario legítimo. Igual ocurre cuando la elección o el nombramiento existieron y son válidos, pero el funcionario dejó de cumplir un requisito o condición legal. En tercer lugar, existe funcionario de hecho cuando ha habido una elección o nombramiento, pero el funcionario i) o es ineligible, o ii) falta competencia al órgano que lo nombró o eligió, o iii) hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público. Y en último lugar, cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.
Anota Bielsa que la noción de funcionario de hecho se contrapone a la de funcionario de derecho[8]. En primer lugar, es válido mencionar a Diez, quien considera que la principal diferencia entre un funcionario de facto y el funcionario de iure radica en el título originario: el segundo lo tiene en la Constitución o en la ley, en cambio el primero lo posee irregularmente o viciado. De igual forma, mientras que los funcionarios de iure son empleados de la administración, situación que genera a favor de ellos derechos, unos derivados del nombramiento (como el derecho a la estabilidad en el empleo o al ascenso) y otros que surgen por la prestación del servicio (básicamente derechos pecuniarios: el sueldo, los viáticos, la jubilación, etc.), los funcionarios de facto «por principio […] carece[n] de derechos»[9], es así como Marienhoff afirma que el funcionario de facto no puede reclamar el sueldo asignado al cargo o empleo respectivo, comoquiera que esta contraprestación es inherente al funcionario de derecho. Lo cual no obsta para que el funcionario de hecho reclame una indemnización del Estado por los beneficios que éste recibió como consecuencia de su actuación, el fundamento de esto puede estar en el principio de enriquecimiento sin causa y en que «sería inmoral que el Estado se beneficie, sin retribución alguna, con la actividad eficiente del funcionario de “facto”»[10]. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico colombiano esta diferencia no tiene cabida, comoquiera que, según ha afirmado el Consejo de Estado, los funcionarios de facto o de hecho «tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de jure»[11]. Por otro lado, desde el punto de vista de los deberes que el funcionario tiene que cumplir, se evidencia que el funcionario de hecho, siguiendo el criterio de Marienhoff, no los tiene, «pues él es un funcionario «ilegal»: está al margen de la ley. Otra cosa es la «responsabilidad» que pueda corresponderle como consecuencia de su actuación. Se puede ser «responsable», e incurrir en responsabilidad, sin tener «deberes» específicos o inherentes al propio cargo, función o empleo. Así como el funcionario de «facto», por principio, carece de derechos, por análogas razones carece de deberes»[12], contrario a lo que sucede con el funcionario de derecho que sí tiene deberes con respecto a la administración, como por ejemplo el de acatamiento a los superiores o discreción.
En la sentencia del Consejo de Estado del nueve de junio de 2011, con radicación 1457-08, se plantea el caso de un funcionario de hecho que solicita el pago de unas acreencias laborales debidas. Aquí, una persona estaba vinculada desde 1998 a la administración municipal de Támara con el cargo de Secretaria en una dependencia de la Secretaría General de la Alcaldía de ese municipio. En 2001 la planta de personal de la Alcaldía fue reestructurada y el cargo de la actora fue suprimido, no obstante, el alcalde le indicó de manera verbal que siguiera ejerciendo su cargo, que él luego le legalizaría su nombramiento y el pago de salarios. En 2002 el alcalde nombró a la demandante para que se desempeñaran en el cargo de Enlace Municipal del programa Familias en Acción, cargo que desempeñó hasta 2004. «En varias ocasiones fue requerido el Alcalde del Municipio para que remitiera a la Coordinadora de la Unidad Regional de Familias en Acción el acto administrativo de nombramiento de la servidora, situación que nunca ocurrió»[13]. En 2004, cuando cambió el alcalde, fue relevada del cargo por orden del nuevo Secretario de Gobierno. «El 18 de febrero de 2004, la demandante intentó obtener el pago de sus acreencias laborales mediante conciliación, la cual resultó fallida. Posteriormente, ha insistido verbalmente el pago de ellos, sin obtenerlo; el 12 de abril de 2005, nuevamente intentó por escrito el pago de las acreencias adeudadas, presentándose el silencio administrativo negativo por falta de respuesta del mismo»[14]. En consideración de la sala que resolvió el caso, el Alcalde Municipal que había en 2002 hizo una designación irregular, pues no se puede otorgar funciones o facultades a particulares de facto (hay que recordar que la actor ya se había desvinculado de la administración), sino que estas deben ser autorizadas por la Ley o los reglamentos, situación ésta que generó en la actora la condición de ser funcionaria de hecho y lo que, a su vez, implicó el reconocimiento de las acreencias solicitadas.
En 2009 llegó otro caso de un funcionario de hecho al contencioso administrativo. Esta vez se trataba de una persona que se había encargado del empleo de su jefe inmediato mientras estuvo incapacitado, pues así lo dispuso la Directora de Fiscalización. El encargo se prolongó por once meses y nueve días y, dado que había una diferencia entre el empleo que tenía (Profesional Universitario 340-02) y el encargo (Jefe de Unidad Código 093 – Grado 01), solicitó el reajuste salarial y prestacional. En los primeros días de la incapacidad referenciada, le fueron asignadas al actor las funciones de Jefe de Unidad. Y paralelo a esto, «la Subdirectora de Fiscalización de la demandada, mediante Mesa de Trabajo Local No. 021-02 de 12 de junio de 2002, comunicó que el demandante quedaría “ejerciendo funciones propias de coordinador de este grupo de auditoria, mientras dure la incapacidad del titular doctor FERNANDO RAMÍREZ CABRERA”»[15]. En todo caso, el quid del asunto está en que la nominación que hizo la Subdirectora de Fiscalización es irregular, pues no tenía competencia para responsabilizar al actor de coordinar el grupo de auditoría, y lo hizo sin los elementos formales que configuran una relación legal y reglamentaria (nombramiento, posesión y retribución por sus servicios), lo cierto es que el demandante desempeñó el cargo de Jefe de Unidad con la aquiescencia y la reputación dada por la administración, circunstancias que indujeron a los usuarios internos y externos de la entidad a considerarlo como un funcionario legítimo, razón por la cual tiene que asumirse que el actor fue un funcionario de hecho.
[1] FLORES ZAVALA, Ernesto. El problema de la interpretación de las leyes fiscales. Biblioteca Jurídica UNAM, p. 35.
[2] Ibíd.
[3] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Contratos de la Administración Pública. Teorías general y de los contratos en particular, t. III, p. 78.
[4] Ídem.
[5] Ídem.
[6] Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 26 de marzo de 2009, radicación No. 689-06. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.
[7] MARIENHOFF, Miguel S. Op. Cit., p. 80.
[8] BIELSA, Rafael. «Derecho Administrativo», Quinta Edición, Tomo III, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, citado por Luis Guillermo Bonilla Herrera en el dictamen 263 del 4 de septiembre de 2003 del Sistema Costarricense de Información Jurídica.
[9] MARIENHOFF, Miguel S. Op. Cit., p. 84.
[10] Ídem.
[11] Sentencia citada por la Corte Constitucional, en la sentencia T-033 de 2007.
[12] Ibid., p. 85.
[13] Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado No. 1457-08. Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Paez.
[14] Ibíd.
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