Resumen elaborado por Marcela Pérez y Alejandra Hurtado.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
ARTICULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILICITO. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses. (La parte en rojo fue modificada, pues antes era de dos años posteriores y la pena era de 6 a 10 años).
Fundamento constitucional:
Sirven de soporte y sustento a esta disposición:
El art. 34 de la Constitución Política: “por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social” y el art. 122 constitucional: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento… Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”.
ANALISIS DE LA ESTRUCTURA:
Elementos estructurales:
– Es de carácter subsidiario, por lo que se descarta cualquier posibilidad de concurso de tipos penales.
– Esta figura opera para aquellas personas que habiendo laborado con la administración, experimentan un incremento patrimonial, injustificado, dentro de los CINCO años siguientes a su desvinculación.
– La situación del testaferro o de la persona que se utiliza para ocultar o disimular el incremento patrimonial injustificado.
– El incremento puede ser para sí o para otro.
– Se verifica con las declaratorias de bienes y rentas antes de iniciar el periodo y al finalizar este. Pero esta declaratoria también puede ser solicitada en cualquier momento cuando la autoridad competente así lo disponga. Esta declaratoria es una obligación constitucional de toda persona que ostenta esa especial condición de funcionario público.
SUJETO ACTIVO: El que actualmente es servidor público y también el que anteriormente lo fue (en 5 años).
NUCLEO DEL TIPO: lo que se sanciona es el INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO.
¿Qué es patrimonio? Es la diferencia entre los valores económicos pertenecientes a una persona natural o jurídica y las deudas u obligaciones de que responde (la suma de sus activos y pasivos).
Cuando simplemente se haya producido el incremento del pasivo, sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en presencia de una conducta atípica (pues habrá un empobrecimiento) y a la misma conclusión llegaremos si correlativo al incremento de los activos, se produce el de los pasivos, en la mismo o superior proporción que aquellos.
¿Cuándo el incremento patrimonial es injustificado? Se debe partir de la comparación de dos extremos: de un lado el patrimonio inicial (momento en que el funcionario se posesiona, ya que antes debió declarar el monto de sus bienes) y de otro el final (momento de la desvinculación del funcionario). Tratando de establecer si ese patrimonio inicial justificaba o permitía la consecución del actual. Cuando no se puede justificar la conducta es típica.
Entre esos dos instantes de la vida del patrimonio (posesión y desvinculación) deben ser tenidos en cuenta los ingresos lícitos demostrables, por eso al patrimonio inicial habría que sumar los ingresos ordinarios, corrientes, las valorizaciones y el aumento del valor de los bienes producto de la inflación.
Nexo entre el incremento patrimonial injustificado y el cargo o la función: El incremento patrimonial debe guardar conexión con el cargo de funcionario público o con el desempeño de sus funciones en este, no aplica el tipo si el incremento se da por la comisión de otro delito (ejemplo: si el funcionario comente a su vez un hurto, estafa, extorsión).
Incremento patrimonial para si o para otro: entonces es indiferente para la estructuración típica de la conducta si el incremento lo obtiene el servidor para su beneficio propio o de un tercero. El tercero que obtiene el incremento patrimonial concursa con el servidor en este delito OBVIAMENTE si sabía que recibía el incremento patrimonial ilícitamente, puesto que si no sabía, no responde, considerando que fue un mero instrumento.
Inexistencia de otro delito: el delito fue creado por el legislador para que cuando no haya sido posible sancionar al servidor por vía de prevaricato, celebración indebida de contratos, cohecho…, se sancionara con este delito.
Inaplicabilidad de la disposición: el autor considera que en la práctica esta disposición viene siendo inaplicable ya que no se concibe cómo el servidor pueda obtener incremento patrimonial sin cometer otro delito. También porque dada la similitud en la pena con otras figuras como cohecho, concusión… etc. el acusado preferirá aceptar otro delito en vez de este.
La situación del tercero: sin perjuicio que pueda presentarse concurso, debe tenerse en cuenta la reglamentación para el lavado de activos ya que podría incurrir en este delito.
“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá..”.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES
“ARTICULO 327. ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de…”
Estructura de la norma:
Incremento patrimonial no justificado: que no aparezca respaldado de ninguna manera lógica, clara o coherente por parte de su detentador.
Recibo y detentación: directa o por tercero: dado que puede poner los bienes a nombre suyo o a nombre de otro, caso en el cual intenta disimular su propio enriquecimiento. También puede suceder que el provecho que se busca sea para beneficio de un tercero.
Derivado de actividades delictivas: actividad de la cual derivó directamente su incremento patrimonial.
¿Qué son “actividades delictivas”?: no son todas las conductas ilícitas del Código Penal y tampoco solamente las de narcotráfico. Consultando el bien jurídico tutelado, las conductas a las cuales se refiere ese articulo no son otras que las previstas como fuente para el lavado de activos en el articulo 323, o sea, extorsión, enriquecimiento Ilícito, rebelión…
No necesidad de fallo previo: el hecho de que deba haber vinculación entre el enriquecimiento ilícito y la actividad ilícita no significa que deba haberse emitido sentencia condenatoria en disfavor de un tercero para que pueda configurarse el tipo.
Distinción con el enriquecimiento ilícito de servidores públicos:
| Enriquecimiento ilícito de particulares | Enriquecimiento ilícito de servidores públicos | |
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Sujeto activo: |
Indeterminado. | Calificado. |
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Objeto jurídico: |
Busca proteger la moralidad pública, a través de la sanción de comportamientos que afectan o distorsionan el orden económico social. | Busca proteger los bienes de la administración y por esa vía si se quiere la moralidad y rectitud en el manejo de los asuntos públicos. |
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Fundamento del incremento patrimonial: |
“No justificado”:El incremento patrimonial debe provenir exactamente de otras actividades delictivas.
O sea que se trata de un tipo penal complementario, esto es, que requiere para su aplicación de la existencia, cuanto menos coetánea, de otros tipos penales. |
“Injustificado”:Ese incremento patrimonial no puede provenir de otras actividades delictivas, pues es de recordarse que el tipo es subsidiario. |
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Naturaleza del tipo penal: |
Ninguno de los dos tipos concursa con otros tipos penales por razones diferentes: |
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| “Porque impone la sumatoria aritmética de penas con los otros tipos penales con los que eventualmente concurra. Es un tipo penal complementario o sea que si llega a concurrir con otra figura delictual no podrá darse aplicación a la sumatoria jurídica de penas que dispensa el concurso (art. 31 C.P.), sino que habrá de atenderse a una pura y simplemente sumatoria aritmética de penas” | Por su naturaleza residual. | |
Bibliografía:
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Editorial, Leyer, Bogotá, 2003.
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