Enriquecimiento ilícito

Resumen elaborado por Marcela Pérez y Alejandra Hurtado.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

ARTICULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILICITO. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses. (La parte en rojo fue modificada, pues antes era de dos años posteriores y la pena era de 6 a 10 años).

 

Fundamento constitucional:

Sirven de soporte y sustento a esta disposición:

El art. 34 de la Constitución Política: “por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”  y el art. 122 constitucional: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento… Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”.

ANALISIS DE LA ESTRUCTURA:

Elementos estructurales:

–        Es de carácter subsidiario, por lo que se descarta cualquier posibilidad de concurso de tipos penales.

–        Esta figura opera para aquellas personas que habiendo laborado con la administración, experimentan un incremento patrimonial, injustificado, dentro de los CINCO años siguientes a su desvinculación.

–        La situación del testaferro o de la persona que se utiliza para ocultar o disimular el incremento patrimonial injustificado.

–        El incremento puede ser para sí o para otro.

–        Se verifica con las declaratorias de bienes y rentas antes de iniciar el periodo y al finalizar este. Pero esta declaratoria también puede ser solicitada en cualquier momento cuando la autoridad competente así lo disponga. Esta declaratoria es una obligación constitucional de toda persona que ostenta esa especial condición de funcionario público.

SUJETO ACTIVO: El que actualmente es servidor público y también el que anteriormente lo fue (en 5 años).

 NUCLEO DEL TIPO: lo que se sanciona es el INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO.

¿Qué es patrimonio? Es la diferencia entre los valores económicos pertenecientes a una persona natural o jurídica y las deudas u obligaciones de que responde (la suma de sus activos y pasivos).

Cuando simplemente se haya producido el incremento del pasivo, sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en presencia de una conducta atípica (pues habrá un empobrecimiento) y a la misma conclusión llegaremos si correlativo al incremento de los activos, se produce el de los pasivos, en la mismo o superior proporción que aquellos.

¿Cuándo el incremento patrimonial es injustificado? Se debe partir de la comparación de dos extremos: de un lado el patrimonio inicial (momento en que el funcionario se posesiona, ya que antes debió declarar el monto de sus bienes) y de otro el final (momento de la desvinculación del funcionario). Tratando de establecer si ese patrimonio inicial justificaba o permitía la consecución del actual. Cuando no se puede justificar la conducta es típica.

Entre esos dos instantes de la vida del patrimonio (posesión y desvinculación) deben ser tenidos en cuenta los ingresos lícitos demostrables, por eso al patrimonio inicial habría que sumar los ingresos ordinarios, corrientes, las valorizaciones y el aumento del valor de los bienes producto de la inflación.

Nexo entre el incremento patrimonial injustificado y el cargo o la función: El incremento patrimonial debe guardar conexión con el cargo de funcionario público o con el desempeño de sus funciones en este, no aplica el tipo si el incremento se da por la comisión de otro delito (ejemplo: si el funcionario comente a su vez un hurto, estafa, extorsión).

Incremento patrimonial para si o para otro: entonces es indiferente para la estructuración típica de la conducta si el incremento lo obtiene el servidor para su beneficio propio o de un tercero. El tercero que obtiene el incremento patrimonial concursa con el servidor en este delito OBVIAMENTE si sabía que recibía el incremento patrimonial ilícitamente, puesto que si no sabía, no responde, considerando que fue un mero instrumento.

Inexistencia de otro delito: el delito fue creado por el legislador para que cuando no haya sido posible sancionar al servidor por vía de prevaricato, celebración indebida de contratos, cohecho…, se sancionara con este delito.

Inaplicabilidad de la disposición: el autor considera que en la práctica esta disposición viene siendo inaplicable ya que no se concibe cómo el servidor pueda obtener incremento patrimonial sin cometer otro delito. También porque dada la similitud en la pena con otras figuras como cohecho, concusión… etc. el acusado preferirá aceptar otro delito en vez de este.

La situación del tercero: sin perjuicio que pueda presentarse concurso, debe tenerse en cuenta la reglamentación para el lavado de activos ya que podría incurrir en este delito.

“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá..”.

 

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES

“ARTICULO 327. ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de…”

 

Estructura de la norma:

Incremento patrimonial no justificado: que no aparezca respaldado de ninguna manera lógica, clara o coherente por parte de su detentador.

Recibo y detentación: directa o por tercero: dado que puede poner los bienes a nombre suyo o a nombre de otro, caso en el cual intenta disimular su propio enriquecimiento. También puede suceder que el provecho que se busca sea para beneficio de un tercero.

Derivado de actividades delictivas: actividad de la cual derivó directamente su incremento patrimonial.

¿Qué son “actividades delictivas”?: no son todas las conductas ilícitas del Código Penal y tampoco solamente las de narcotráfico. Consultando el bien jurídico tutelado, las conductas a las cuales se refiere ese articulo no son otras que las previstas como fuente para el lavado de activos en el articulo 323, o sea, extorsión, enriquecimiento Ilícito, rebelión…

No necesidad de fallo previo: el hecho de que deba haber vinculación entre el enriquecimiento ilícito y la actividad ilícita no significa que deba haberse emitido sentencia condenatoria en disfavor de un tercero para que pueda configurarse el tipo.

Distinción con el enriquecimiento ilícito de servidores públicos:

	Enriquecimiento ilícito de particulares	Enriquecimiento ilícito de servidores públicos
Sujeto activo:	Indeterminado.	Calificado.
Objeto jurídico:	Busca proteger la moralidad pública, a través de la sanción de comportamientos que afectan o distorsionan el orden económico social.	Busca proteger los bienes de la administración y por esa vía si se quiere la moralidad y rectitud en el manejo de los asuntos públicos.
Fundamento del incremento patrimonial:	“No justificado”:El incremento patrimonial debe provenir exactamente de otras actividades delictivas. O sea que se trata de un tipo penal complementario, esto es, que requiere para su aplicación de la existencia, cuanto menos coetánea, de otros tipos penales.	“Injustificado”:Ese incremento patrimonial no puede provenir de otras actividades delictivas, pues es de recordarse que el tipo es subsidiario.
Naturaleza del tipo penal:	Ninguno de los dos tipos concursa con otros tipos penales por razones diferentes:
	“Porque impone la sumatoria aritmética de penas con los otros tipos penales con los que eventualmente concurra. Es un tipo penal complementario o sea que si llega a concurrir con otra figura delictual no podrá darse aplicación a la sumatoria jurídica de penas que dispensa el concurso (art. 31 C.P.), sino que habrá de atenderse a una pura y simplemente sumatoria aritmética de penas”	Por su naturaleza residual.

Bibliografía:

MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Editorial, Leyer, Bogotá, 2003.

Anuncio publicitario

Delitos contra los servidores públicos

Resumen elaborado por Leidy Chica y Alex Castaño

Ver este documento en Scribd

El concepto de violencia

La violencia es el elemento o forma comisiva de ambos delitos (violencia contra servidor público y perturbación de actos oficiales).

¿Qué es violencia? Es toda conducta que con el empleo de medios físicos busca vencer un obstáculo de cualquier naturaleza (Bernal Pinzón).

Ver este documento en Scribd

¿A cuál de esas formas de violencia se refiere el Capítulo X del Título XV del Código Penal?

• Este capítulo sí alude a la violencia personal de carácter físico, comoquiera que por esta vía i) se afecta la integridad de los servidores públicos y ii) se pone en entredicho que la administración pública de manera libre y corriente pueda cumplir con sus funciones.
• También es factible el uso de violencia personal en su variante moral (psíquica), en una de dos modalidades:
  • Como tormento moral (maltratos morales y/o de palabra)
  • En anuncios de males futuros (amenazas). La amenaza puede constituir una forma de violencia psíquica, siempre que reúna algunos requisitos:
    • La amenazas deben ser idóneas, esto es, además de hacerle temer al funcionario por algún mal (consideración objetiva), para ese servidor debe ser realmente mortificante, intimidante (consideración subjetiva).
    • La amenaza puede tener como destinatario final del mal anunciado, no solo al mismo funcionario, sino también a sus parientes y/o allegados.
    • La amenaza puede de un mal futuro puede recaer no solo sobre personas, sino, también, sobre objetos.

«En posición que no es unánimemente acogida por la doctrina, ARENAS predica que esa amenaza, en cuanto configurante de la violencia a la que alude este capítulo, debe ser injusta: Si consiste, dice el citado autor, en el anuncio de acusar al servidor ante sus superiores por su comportamiento moroso o arbitrario, no se comete delito, porque esta amenaza no entraña injusticia. Y tampoco, agrega, cuando consiste en dar cuenta de ese comportamiento a los periódicos, porque también es éste un medio legítimo que pueden usar los particulares para que los servidores públicos cumplan sus deberes, siendo evidente que “la injusticia y la seriedad de la amenaza debe apreciarlas el juez a su prudente arbitrio”».

VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO

ARTICULO 429. VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO. <Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Análisis de los elementos genéricos

1. SUJETOS.

Sujeto activo: INDETERMINADO.

Sujeto pasivo:

• Inmediato: quien sufre de manera directa el agravio, el SERVIDOR PÚBLICO.
• Mediato: el titular de la administración pública, el ESTADO.

2. OBJETOS.

Objeto jurídico: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Que la función pública pueda cumplirse libre de toda presión e injerencia externa. Objeto de esta incriminación es la necesidad de proteger contra la agresión de los particulares, de un modo inmediato, la libertad del funcionario, y de modo mediato, la libertad del Estado que se sirve del funcionario para alcanzar sus fines.

El autor considera que también habría un objeto jurídico específico, cual es el servidor público sobre el cual recae la conducta, según el cual lo que se protege es la autonomía personal y funcional del servidor, a más de su integridad y libertad.

Objeto material: el funcionario sobre el cual recae de manera directa la conducta ejecutiva.

3. CONDUCTA.

Con este delito no se sanciona el hecho de que se ejerza violencia contra un servidor público. Se sanciona el hecho de que la violencia sea ejercida con un especial elemento subjetivo (direccional): para obligarlo a observar una de dos conductas, a saber, o a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo, o a realizar un contrario a sus deberes oficiales.

3.1.        Núcleo del tipo: ejercer violencia. Dos consideraciones:

i)              No se requiere que la violencia, aisladamente considerada, sea delictuosa: basta con que se ejerza en forma idónea, aunque no deje señales visibles ni incapacidades ni deformidades.

ii)             En el hecho de ejercer violencia  radica la acción típica de consumación. No se requiere para que el delito se perfeccione que el servidor violentado o amenazado haga u omita lo que se trata de imponerle. El delito es formal, no de resultado.

3.2.        Elemento subjetivo del tipo: la violencia ejercida en desmedro del servidor público, debe haber sido con una expresa finalidad, que no puede ser otra que la de obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales. Pueden suceder dos cosas

1. Que se obligue al servidor público a ejecutar u a omitir un acto propio de su cargo, o a realizar uno contrario a sus deberes, pero que no obstante no se obtenga el resultado. El delito se consuma independientemente del resultado.
2. Que el agente obtenga el resultado que aspiraba. Podría haber un concurso de tipos penales si el agente logra que el servidor público realice un comportamiento delictivo independiente: el servidor público podría estar amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, mientras que el agente delictual sería autor mediato.

4. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO.

4.1.        Tentativa: «si la forma de conducta seleccionada por el agente fue la de la violencia física, en vez de la amenaza, creemos que difícilmente podría hablarse de tentativa, si se tiene en cuenta que desde el momento mismo en que se materializa esa forma de violencia, se entendería consumado el hecho. Por el contrario, si la forma empleada fue la de la violencia moral, y, dentro de ella, a través de la amenaza, podría presentarse la forma imperfecta de la tentativa, especialmente en aquellos casos en que la amenaza se comunica por escrito».

4.2.        Concurso de tipos penales

Este delito no concursa con lesiones personales u homicidio, pues el artículo 104, numeral 10° excluye esta posibilidad para el homicidio, y el 121 lo haría para las lesiones.

El concurso entre este delito y el de constreñimiento ilegal (art. 182), sería aparente.

Delito	Constreñimiento ilegal (art. 182)	Violencia contra servidor público (art. 429)
Destinatario de la violencia	Un particular	Un servidor público
Elemento subjetivo del tipo	No existe	Sí existe
Bien jurídico tutelado	Autonomía individual	Administración pública

PERTURBACIÓN DE ACTOS OFICIALES:

ARTICULO 430. PERTURBACION DE ACTOS OFICIALES. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma o valiéndose de cualquier otra maniobra engañosa, trate de impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de cualquier otra autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrirá en prisión de dos a cuatro años y en multa.

El que realice la conducta anterior por medio de violencia incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. 

1. VIOLENCIA, SUJETOS Y OBJETO JURÍDICO: Son las mismas del anterior delito, las diferencias radican en cuanto al objeto material, la conducta objetiva o externa y que se protege al servidor público no de manera individual, sino de manera corporativa (las tres ramas del poder público o cualquier autoridad pública).

2. OBJETO MATERIAL: Son las corporaciones o autoridades públicas, comprende las que desempeñan funciones legislativas, judiciales o administrativas, en general cualquier autoridad pública.

Debe por tanto:

• Ser una autoridad representada en individuos, cuerpo colegiado o entidad.
• Que tiene poder de mando a nivel oficial, como manifestación de la función pública que desempeñan, desarrollan, ejecutan o representan.

Ejemplos de autoridades: El Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes; el presidente del Senado o de la Cámara de Representantes; jueces, fiscales o magistrados.

Ejemplos de corporaciones: Consejos directivos de los establecimientos públicos; el Congreso; Tribunales Superiores del Distrito o las Altas Cortes.

3. CONDUCTA:

Es alternativa y compuesta:

–       Tratar de impedir la reunión o el ejercicio de las funciones.

–       Perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones.

–       Pretender influir en determinaciones o decisiones.

No es necesario que se logre el resultado, basta con que se tenga la intención, es decir, que para que se consume la conducta no es necesario obtener el fin perseguido.  Si no hay este propósito (impedir o perturbar las reuniones; influir en las decisiones o deliberaciones), NO SE CONFIGURA EL TIPO PENAL.

NO SE CONJUGA TENTATIVA, ES UN DELITO DE PELIGRO.

Nota: cuando se habla de impedir puede ser antes o en el transcurso de la reunión.

 

Circunstanciada: se debe desarrollar dentro de unas circunstancias modales detalladas en el tipo.

–       Simular autoridad.

–       Invocando falsa orden de autoridad.

–       A través de cualquier maniobra engañosa (incluye las dos anteriores).

–       Agravante: a través de violencia (inc. 2°).

Si el agente no actúa dentro de este marco descrito la conducta deviene en ATÍPICA.

 

3.1  Variantes comportamentales: Con respecto al sujeto pasivo (autoridades o corporaciones públicas)

a. Tratar de impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de sus funciones:

Impedir: Hacer algo absolutamente imposible de realización.

Perturbar: dificultar, obstaculizar la realización de algo.

Se puede orientar en cualquiera de los siguientes sentidos:

–       El agente trata mediante alguna de las circunstancias modales (ya descritas), impedir la reunión del cuerpo colegiado.

–       El agente trata mediante alguna de las circunstancias modales, que una vez iniciada la reunión, la misma no pueda avanzar o llegar a buen término (cuando la perturba).

–       El agente trata mediante alguna de las circunstancias modales, trata de impedir que una cualquiera de esas autoridades públicas pueda cumplir con sus funciones (por ejemplo, ya terminada la reunión y adoptada una determinación, se impide su cumplimiento o materialización).

–       El agente trata de obstaculizar (perturbar), el cumplimiento o desarrollo de sus funciones, por parte de esa autoridad pública.

 b. Pretender influir  en sus deliberaciones o decisiones:

–       El agente trata de influir en las decisiones que debe adoptar esa autoridad, siempre a través de los precisos medios comisivos indicados en la norma (circunstancias modales).

–       El agente trata de influir en las deliberaciones de una corporación, dentro de los márgenes del elemento descriptivo (circunstancias modales), que encierra el tipo.

Nota: deliberación y decisión son distintas; la primera hace referencia a debates, exposiciones, sustentaciones y discusiones que se presentan en todo el organismo colegiado, previo esto a la adopción de una determinada decisión, que es la definición que se da por la corporación al asunto debatido, es la solución final al caso propuesto, finalmente se adopta por la entidad.

3.2  Elemento descriptivo de carácter modal: Es un tipo penal circunstanciado, como que no puede realizarse de cualquier forma o de cualquier manera, sino que debe serlo a través de una las variantes que expresamente establece la ley, que se pueden contraer en dos expresiones: violencia (fuerza) o engaño (error). Si los medios utilizados no son los anteriores, la conducta deviene en atípica.

La violencia o el medio engañoso utilizado por el agente y el resultado dañoso pretendido (no necesariamente debe alcanzarse), debe mediar un nexo causal a nivel ideal, que permita establecer la conexión entre uno y otro extremo, dentro de la exigencia legal. Por ello resulta pertinente recordar que, según ARENAS, para que se configure el delito, se requiere la producción de condiciones o circunstancias objetivas y subjetivas de tal naturaleza que SIRVAN o tengan SUFICIENTE IDONEIDAD para impedir la reunión o turbarla.

Bibliografía

MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Editorial, Leyer, Bogotá, 2003.