La desconcentración

«Es un proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado» Pedro Alfonso Hernández.

« […] Es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa […]» Artículo 8° de la Ley 489 de 1998.

Objeto: distribución de competencias y funciones de la entidad u organismo entre sus diferentes áreas funcionales o unidades territoriales.

Se presenta al interior de una misma persona jurídica y se manifiesta a través de las principales dependencias o de las unidades territoriales de la organización administrativa de la entidad u organismo públicos.

Mientras que la desconcentración consiste en el proceso de distribuir las funciones y competencias de la entidad u organismo entre sus diferentes áreas funcionales, la determinación de la estructura administrativa tiene su punto de partida en la desconcentración y se encarga de establecer las diferentes unidades o dependencias que integrarán las áreas funcionales.

Propósitos: i) descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas, ii) contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos, iii) acercar la administración a los asociados, iv) adecuar la organización administrativa para facilitar o permitir la prestación de servicios y el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades y organismos públicos.

La figura de la desconcentración administrativa se presenta al interior de todas las personas jurídicas de derecho público.

La desconcentración no recae en empleados sino en las dependencias principales de la entidad u organismos.

Especies de desconcentración:

a)    Por funciones: consiste en la asignación de funciones y competencias de la entidad en sus diferentes áreas funcionales, ubicadas en la sede principal de la institución. Es el caso más frecuente y se representa básicamente a través de las principales dependencias de la entidad, independientemente de la denominación que reciban: secretarías del despacho, subgerencias, vicepresidencias o subdirecciones, por ejemplo.

b)    Por territorio: se presenta cuando las entidades u organismos, nacionales o territoriales, centralizados o descentralizados, atienden las competencias y funciones a través de las unidades administrativas que operan en un lugar geografía diferente al sitio donde su sede principal. La desconcentración por territorio lleva implícita la desconcentración por funciones, en cuanto las dependencias regionales están para cumplir funciones propias de la entidad en un territorio específico.

AUTORIDAD COMPETENTE PARA REALIZAR LA DESCONCENTRACIÓN

La desconcentración administrativa es realizada, por principio, por la autoridad competente por determinar la estructura administrativa en los organismos o entidades públicas.

La desconcentración la realiza una autoridad diferente al representante legal de la entidad u organismo público.

En la administración central nacional, departamental, distrital y municipal, la desconcentración administrativa le corresponde realizarla a la corporación pública del respectivo nivel del Estado.

En los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, la desconcentración la realiza la autoridad ejecutiva del respectivo nivel –nacional o territorial- y, en los demás institutos descentralizados, esta función le corresponde a la autoridad que señalen sus actos de creación, la cual es, normalmente, la respectiva junta o consejo directivo.

AUTORIDADES VIRTUALES O IMPROPIAS

Las autoridades de las dependecias desconcentradas son servidores públicos de la planta de personal de la respectiva entidad u organismo, las cuales no se configuran en autoridades propias del área funcional o de la unidad territorial.

En realidad carecen de algunas de las propiedades que identifican a las autoridades propias: ubicación funcional, relación jerárquica, tipo y naturaleza de sus atribuciones, grado de autonomía o dependencia, nivel de responsabilidad, entre otras.

AUSENCIA DE AUTONOMÍA FINANCIERA

La autonomía financiera requiere de capacidad para la generación de recursos y de la facultad para disponer libremente de los mismos.

Las dependencias desconcentradas no poseen, en principio, autonomía financiera, en cuanto todos los ingresos financieros que ellas generen ingresan al presupuesto general de la entidad (principio presupuestal de la unidad de caja) y no tienen un presupuesto propio o independiente para cada una de ellas. Igualmente carecen de la facultad para disponer autónomamente de los recursos asignados.

LAS COMPETENCIAS DESCONCENTRADAS SON LIMITADAS

Las funciones y competencias asignadas a las dependencias desconcentradas tienen límites funcionales y geográficos, a partir de los cuales se establecen circunscripciones de carácter funcional (jurídica, recursos humanos, planeación, finanzas, técnica, etc.) y circunscripciones de carácter territorial (gerencias regionales, direcciones seccionales, agencias locales, etc.).

Las decisiones importantes o estratégicas de la entidad son tomadas directamente por las autoridades de las dependencias concentradas.

Funciones que tienden a estar concentradas: las relaciones interinstitucionales, la celebración de convenios o contratos interadministrativos, la programación presupuestal, entre otras.

Funciones que tienen a estar desconcentradas: las relaciones entidad-usuarios o clientes, la realización de trámites administrativos, los aspectos operativos, entre otras.

AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA LIMITADA

La autonomía administrativa de las dependencias desconcentradas está limitada, entre otros aspectos:

–       Por la relación de subordinación de las autoridades de las dependencias desconcentradas frente a las autoridades de las dependencias concentradas.

–       Por el carácter de libre nombramiento y remoción de las autoridades desconcentradas.

–       Por la naturaleza básicamente ejecutora de las funciones desconcentradas.

REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES EN LA DESCONCENTRACIÓN

Las autoridades competentes realizan la desconcentración con base en los límites formales y materiales establecidos tanto para hacer la determinación inicial de la estructura administrativa como para introducirle modificaciones. Por ejemplo, un concejo municipal solo puede asignar funciones a las principales dependencias de la administración municipal a través de acuerdos municipales, atendiendo las exigencias formales y materiales para su aprobación.

A diferencia de la delegación que se realiza por medio de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la desconcentración se lleva a cabo a través de normas (ley o reglamento) de carácter general.

RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA EN LA DESCONCENTRACIÓN

La Ley 489 señala cuáles recursos de la vía gubernativa proceden contra las decisiones que se tomen en virtud de la desconcentración. En el parágrafo del artículo 8° dice:

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

Para Pedro Alfonso Hernández, «esta norma es contraria a la Constitución por vulnerar el principio del debido proceso, particularmente en lo tocante al principio universal de la doble instancia (C.N., art. 29), entendido como el derecho que tiene toda persona a que la decisión que la afecta sea revisada por una autoridad diferente –superior- a la que tomó la decisión». Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-727 de 2000, afirma que se «ha puesto de presente que el principio de la doble instancia se refiere a las decisiones judiciales definitivas y no a las actuaciones administrativas, y que no reviste una connotación absoluta». Más adelante en la misma sentencia, la Corte explica que «la concesión legal del recurso de apelación iría en contra de la finalidad misma del mecanismo de la desconcentración, que no es otra que descongestionar los órganos superiores con miras a facilitar y agilizar la función pública, de conformidad con los  principios funcionales de eficacia y celeridad que gobiernan dicha función», razón por la cual declara exequible el parágrafo del artículo 8° de la ley 489, que había sido demandado, junto con otras disposiciones de la misma ley, por Pedro Alfonso Hernández.

RESPONSABILIDAD EN LA DESCONCENTRACIÓN

Como la desconcentración obedece a una distribución de competencias de una entidad entre sus diferentes áreas funcionales o unidades territoriales, las cuales están a cargo de un funcionario de la entidad (autoridad virtual), la responsabilidad radica, entonces, en este funcionario en cuanto él es el titular de la competencia o la función desconcentrada. Así, mientras que en la delegación la responsabilidad es tanto del delegante como del delegatario, donde cada uno es responsable de las consecuencias de su decisión, en la desconcentración la responsabilidad es de la autoridad de la respectiva dependencia desconcentrada.

CONTROL EJERCIDO POR LA AUTORIDAD CONCENTRADA

Las autoridades concentradas ejercen control jerárquico sobre la actuación de las autoridades de las dependencias y organismos desconcentrados.

El control jerárquico se manifiesta a través de figuras como el carácter de libre nombramiento y remoción de las autoridades de dependencias y unidades territoriales desconcentradas; la aplicación del régimen disciplinario; la instrucción directa; la revisión y revocatoria de los actos de las autoridades desconcentradas; entre otras.

A continuación presento las diapositivas de una exposición que realicé junto con otros compañeros en la clase de Derecho Administrativo I sobre este tema:

Resumen elaborado a partir de la lectura LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA de PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ M.

Puede consultar las entradas sobre la descentralización por servicios y sobre la delegación, que también son técnicas administrativas que se orientan a un desarrollo eficiente de la función administrativa. Recomiendo leer la sentencia C-727 de 2000, en la que Pedro Alfonso Hernández -autor del texto sobre el que hice este resumen- demanda varias disposiciones de la Ley 489.

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La delegación

Figura jurídica de modificación de funciones. Instrumento que incide en la organización administrativa.

Definición: Es el proceso administrativo a través del cual el titular de un empleo, previa autorización expresa para delegar dada por la autoridad que le asignó la función al cargo, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a otro empleado, normalmente subordinado, para que tome decisiones en una o varias de las funciones de su empleo. El empleado que realiza la delegación se denomina delegante y el que la recibe delegatario.

Especies de delegación:

1. Delegación legislativa:proceso a través del cual el Congreso de la República inviste de autoridad al Gobierno Nacional para tomar decisiones de carácter legislativo, sobre temas que por su naturaleza exigen regulación a través de una ley de la República.
   1. Las facultades extraordinarias deben ser expresamente solicitadas por el Gobierno Nacional.
   2. Circunstancias: cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.
   3. El Congreso tiene la facultad discrecional para otorgar o no las facultades.
   4. El Congreso debe fijar los límites y alcances para el ejercicio de las facultades. Las facultades deben ser precisas y claras.
   5. Las facultades se otorgan al Presidente de la República pero se ejercen por el Gobierno.
   6. Las facultades proceden sobre asuntos delegables. Es improcedente en las siguientes materias: para regular temas de leyes orgánicas, leyes estatutarias y leyes generales; para expedir códigos, o para decretar impuestos.
   7. Las facultades extraordinarias proceden solo para el cumplimiento de función legislativa (v. gr., no para ejercer las funciones de control político o de reformar la Constitución)
   8. El Congreso debe fijar el término durante el cual tendrá vigencia la delegación legislativa, el cual no podrá ser superior a seis meses.
   9. Los Decretos del Gobierno tienen nivel y fuerza de ley.
   10. Está prohibida la subdelegación
   11. Las facultades se extinguen:

i.    Cuando el Gobierno hace uso de ellas, así no haya expirado el término previsto

ii.    Por expiración del término fijado en la ley que otorgó las facultades

iii.    Cuando el Congreso deroga expresamente el artículo que dé las facultades

iv. Cuando la Corte Constitucional declara la inexequibilidad de las facultades antes de vencerse el término y de hacerse uso de ellas por parte del gobierno nacional.

12.    El Congreso conserva la titularidad de la competencia sobre las funciones en las cuales haya procedido la delegación.

En la delegación legislativa, a diferencia de la delegación administrativa, no se habla de delegante y delegatario ni de relación jerárquica entre ellos; no está establecido el tema de la responsabilidad entre las partes; no proceden recursos de la vía administrativa; las facultades se agotan con su uso y tienen un término máximo de seis meses.

2. Delegación administrativa: puede ser interorganica o intersubjetiva. Sin embargo en Colombia no operan estas dos subespecies.

• No hay delegación de funciones, sino de autoridad para la toma de decisiones, por cuanto:

i)              Las funciones pertenecen a los empleos y no a los empleados

1. Los empleados no tienen funciones. Las funciones se asignan a los empleos.
2. Si los empleados están investidos de autoridad, es la autoridad con la que a su vez invisten a los delegatarios.
3. Las funciones sobre las cuales el delegatario puede tomar decisiones permanecen en el empleo del delegante. No pasan a hacer parte de las funciones del empleo del delegatario.
4. Como consecuencia de la delegación, el delegatario toma decisiones sobre funciones de dos empleos distintos, los cuales se encuentran en diferente nivel jerárquico:

i.    Las funciones del empleo del cual él es el titular, y

ii.    Las funciones del empleo del delegante sobre las cuales éste le haya delegado autoridad

ii)              Con la delegación no se produce una modificación del manual de funciones por cargo.

• No  hay delegación entre entidades públicas, sino entre titulares de empleos.

¿Por qué no hay delegación entre entidades públicas? Entre delegante y delegatario hay, por principio, una relación jerárquica, la cual es inexistente entre entidades públicas. De aquí que no haya delegación entre iguales.

La delegación de funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada a favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales es en realidad una típica descentralización, por servicios la primera y territorial la segunda.

Ley 489 de 1998, artículo 14. DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. [El título del artículo 14 es inapropiado, comoquiera que no hay delegación entre entidades públicas]  <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios [Los convenios son bilaterales y la delegación es unilateral]  en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. [En la delegación no se permite acordar derechos entre delegante y delegatario] Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. [La escogencia de un delegatario no se concerta entre dos entidades públicas]

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos. [Ya no se trataría de delegación, ni de descentralización, sino de contratación y de convenios. Se confunden tres figuras: la delegación, la descentralización y la contratación]

PARAGRAFO. <Parágrafo INEXEQUIBLE (C-727/2000)>

Si bien la delegación se presenta entre funcionarios, esto no significa que sea a título personal. Por lo tanto, la delegación no se modifica cuando se presenta un cambio del funcionario delegante y/o del delegatario. El acto de delegación permanece vigente así cambie la autoridad que autorizó la delegación, la autoridad delegante o el funcionario delegatario.

Temporalidad de la delegación: la vigencia de la delegación (fuerza ejecutoria del acto administrativo de delegación) no está condicionada por la permanencia laboral del delegante y/o del delegatario en su cargo. Si el delegante, el delegatario o ambos cambian de empleo o se retiran de la entidad, la delegación continúa entre quienes los reemplacen laboralmente en los empleos en los cuales ellos eran titulares.

• La ley no es la única que autoriza la delegación, ya que también puede ser autorizada por la Constitución o por actos administrativos.

La doctrina nacional y extranjera coincide en afirmar que la autorización para delegar debe ser otorgada por la ley. Sin embargo, más que por la ley, la delegación debe ser, por principio general, previa y expresamente autorizada por la autoridad que le asignó la función al respectivo empleo y ésta no es, necesariamente, la ley. La autorización se otorga en la misma norma de asignación de funciones o en una norma posterior, del mismo nivel jerárquico.

• La delegación no exime de responsabilidad al delegante.

La expresión constitucional y legal según la cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”, se refiere únicamente a las decisiones que tome el delegatario en ejercicio de la delegación, pero no se aplica, en ningún momento, a las obligaciones y a las consecuencias de la decisión de delegar por parte del delegante.

Empleo: es un conjunto de funciones, derechos, deberes y obligaciones para ser desempeñadas por una persona natural, vinculada laboralmente con el Estado, con una remuneración fija y periódica como la natural contraprestación por su servicio.

Empleado: es la persona natural vinculada laboralmente con la entidad pública para el cumplimiento de las funciones y deberes del cargo del cual ha tomado posesión.

El empleo es de creación legal y antecede al empleado. Se pueden tener empleos sin empleados (vacantes), pero no hay empleado sin empleo.

La delegación consiste en el otorgamiento de autoridad o poder de decisión en los subordinados.

Propósito de la delegación: dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la C.P. y la Ley 489 (art. 9°). Con la delegación se busca dar cumplimiento a los fines del Estado. Como también descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados.

Delegación o facultades pro tempore de asambleas y concejos a gobernadores y alcaldes: Las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales pueden otorgar facultades pro tempore a los gobernadores y alcaldes para que tomen decisiones sobre materias que son de competencia de las respectivas corporaciones públicas.

Elementos:

1. Autorización del concejo o asamblea al alcalde o gobernador para que tome decisiones sobre materias que son de la competencia de la respectiva corporación pública
2. La corporación pública debe fijar expresamente el término de la autorización
3. No hay una restricción expresa o taxativa de asuntos de las corporaciones públicas que sean indelegables. Sin embargo, hay materias que por su naturaleza no son objeto de delegación.
4. Las asambleas y concejos podrán modificar en cualquier tiempo y por iniciativa propia las decisiones tomadas por los gobernadores y alcaldes.
5. Los decretos expedidos por los gobernadores y alcaldes en ejercicio de las facultades pro tempore tienen la misma fuerza o nivel de una ordenanza o de un acuerdo, respectivamente.
6. Para otorgar la autorización pro tempore no se requiere la solicitud expresa del alcalde o gobernador ni su aprobación por mayoría absoluta.

Intervinientes en la delegación:

a)    La autoridad que le asigna funciones al empleo del delegante y autoriza expresamente la delegación

b)    El delegante, titular del empleo y quien otorga la delegación. Características:

1. Es, por principio, la máxima autoridad de la entidad u organismo. Excepcionalmente podría otorgarse autorización a un funcionario diferente para delegar.
2. Es el titular del empleo o cargo de cuyas funciones (las funciones del cargo) el delegatario irá a tomar decisiones.
3. Debe estar previa y expresamente autorizado para hacer la delegación.
4. Dispone de discrecionalidad para el ejercicio de la facultad de delegar.
5. Conserva la titularidad sobre la totalidad de funciones de su empleo.
6. Señala en el acto de delegación las condiciones en las cuales otorga la delegación
7. Queda vinculado jurídicamente con el delegatario durante la vigencia de la delegación.
8. En cualquier momento puede dejar sin efectos la delegación.
9. Deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado.
10. Deberá impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la delegación.
11. Podrá revisar y revocar en cualquier momento los actos expedidos por el delegatario y dejarlos sin efecto.

c)    El delegatario (delegado), quien es el funcionario que recibe la delegación. Características:

1. Desempeña un empleo con funciones afines o complementarias a las funciones del empleo del delegante sobre las cuales toma decisiones en virtud de la delegación. El delegante debe saber en quien delega.
2. Es empleado público del nivel directivo o asesor y está vinculado con la entidad correspondiente. Los particulares no podrán actuar como delegatarios.
3. Cuando actúa como delegatario adquiere, para efectos de la delegación, el nivel jerárquico del delegante.
4. Es responsable por las decisiones que tome en ejercicio de la delegación.
5. Debe desempeñarse dentro del marco de actividad establecido en el acto de delegación.
6. Deberá atender oportunamente los requerimientos sobre el ejercicio de delegación, hechos por el delegante.
7. Deberá cumplir las orientaciones generales dadas por el delegante.
8. Deberá facilitar la revisión de sus decisiones por el delegante.

El acto de delegación:

i) Deberá constar por escrito

ii) Deberá ser notificado al delegatario

iii) Contra él proceden los recursos de la vía administrativa, por el hecho de ser un acto particular y concreto

iv) No exige motivación, porque contiene una facultad discrecional del delegante

v) Tiene fuerza ejecutoria mientras no sea revocado, suspendido, modificado, derogado o anulado por la autoridad competente

Los actos del delegatario se consideran como realizados por el delegante. En la medida que el delegatario ocupa la posición del delegante, normalmente los recursos que caben, son los procedentes, como si el acto hubiera sido expedido por el delegante.

La delegación es una decisión discrecional para el delegante y su cumplimiento es vinculante para el delegatario. El delegatario no puede rechazar la delegación, aunque podrá oponerse a ella por las vías legales presentando los recursos de la vía administrativa o judicial que considere oportunos.

El delegante conserva la titularidad de la función: con la delegación, el delegante no pierde, ni limita, ni suspende la competencia para tomar decisiones en las funciones de su empleo en las cuales haya investido de autoridad o competencia al delegatario. Con la delegación hay simultáneamente dos o más funcionarios competentes, con autoridad para tomar decisiones sobre la misma o las mismas funciones de un solo empleo (el empleo del delegante). El delegante no reasume la competencia, sino que revoca el acto de delegación.

Ley 489 de 1998, artículo 11º.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. [Delegatus delegari non potest. La razón lógica y técnica para no permitir la delegación de lo delegado es la pérdida de control, la demora en la atención de los asuntos administrativos y la dificultad para determinar responsabilidades]

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

Sugiero consultar la normatividad constitucional y legal sobre la delegación:

Artículos que aluden a la delegación: 108, 150-10, 150-19, 196, 202, 209,  249, 250, 301, 302, 305-3, 305-14, 318, 321 de la Constitución Política de Colombia.

Artículo constitucional que establece la delegación: 211.

Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política; consultar en especial los artículos 9° y ss.

Resumen elaborado a partir de la lectura LA DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA de PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ M.

Puede consultar las entradas sobre descentralización y sobre desconcentración, que también son técnicas administrativas que se orientan a un desarrollo eficiente de la función administrativa.