Figura jurídica de modificación de funciones. Instrumento que incide en la organización administrativa.
Definición: Es el proceso administrativo a través del cual el titular de un empleo, previa autorización expresa para delegar dada por la autoridad que le asignó la función al cargo, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a otro empleado, normalmente subordinado, para que tome decisiones en una o varias de las funciones de su empleo. El empleado que realiza la delegación se denomina delegante y el que la recibe delegatario.
Especies de delegación:
- Delegación legislativa:proceso a través del cual el Congreso de la República inviste de autoridad al Gobierno Nacional para tomar decisiones de carácter legislativo, sobre temas que por su naturaleza exigen regulación a través de una ley de la República.
- Las facultades extraordinarias deben ser expresamente solicitadas por el Gobierno Nacional.
- Circunstancias: cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.
- El Congreso tiene la facultad discrecional para otorgar o no las facultades.
- El Congreso debe fijar los límites y alcances para el ejercicio de las facultades. Las facultades deben ser precisas y claras.
- Las facultades se otorgan al Presidente de la República pero se ejercen por el Gobierno.
- Las facultades proceden sobre asuntos delegables. Es improcedente en las siguientes materias: para regular temas de leyes orgánicas, leyes estatutarias y leyes generales; para expedir códigos, o para decretar impuestos.
- Las facultades extraordinarias proceden solo para el cumplimiento de función legislativa (v. gr., no para ejercer las funciones de control político o de reformar la Constitución)
- El Congreso debe fijar el término durante el cual tendrá vigencia la delegación legislativa, el cual no podrá ser superior a seis meses.
- Los Decretos del Gobierno tienen nivel y fuerza de ley.
- Está prohibida la subdelegación
- Las facultades se extinguen:
i. Cuando el Gobierno hace uso de ellas, así no haya expirado el término previsto
ii. Por expiración del término fijado en la ley que otorgó las facultades
iii. Cuando el Congreso deroga expresamente el artículo que dé las facultades
iv. Cuando la Corte Constitucional declara la inexequibilidad de las facultades antes de vencerse el término y de hacerse uso de ellas por parte del gobierno nacional.
12. El Congreso conserva la titularidad de la competencia sobre las funciones en las cuales haya procedido la delegación.
En la delegación legislativa, a diferencia de la delegación administrativa, no se habla de delegante y delegatario ni de relación jerárquica entre ellos; no está establecido el tema de la responsabilidad entre las partes; no proceden recursos de la vía administrativa; las facultades se agotan con su uso y tienen un término máximo de seis meses.
2. Delegación administrativa: puede ser interorganica o intersubjetiva. Sin embargo en Colombia no operan estas dos subespecies.
- No hay delegación de funciones, sino de autoridad para la toma de decisiones, por cuanto:
i) Las funciones pertenecen a los empleos y no a los empleados
- Los empleados no tienen funciones. Las funciones se asignan a los empleos.
- Si los empleados están investidos de autoridad, es la autoridad con la que a su vez invisten a los delegatarios.
- Las funciones sobre las cuales el delegatario puede tomar decisiones permanecen en el empleo del delegante. No pasan a hacer parte de las funciones del empleo del delegatario.
- Como consecuencia de la delegación, el delegatario toma decisiones sobre funciones de dos empleos distintos, los cuales se encuentran en diferente nivel jerárquico:
i. Las funciones del empleo del cual él es el titular, y
ii. Las funciones del empleo del delegante sobre las cuales éste le haya delegado autoridad
ii) Con la delegación no se produce una modificación del manual de funciones por cargo.
- No hay delegación entre entidades públicas, sino entre titulares de empleos.
¿Por qué no hay delegación entre entidades públicas? Entre delegante y delegatario hay, por principio, una relación jerárquica, la cual es inexistente entre entidades públicas. De aquí que no haya delegación entre iguales.
La delegación de funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada a favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales es en realidad una típica descentralización, por servicios la primera y territorial la segunda.
Ley 489 de 1998, artículo 14. DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. [El título del artículo 14 es inapropiado, comoquiera que no hay delegación entre entidades públicas] <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios [Los convenios son bilaterales y la delegación es unilateral] en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. [En la delegación no se permite acordar derechos entre delegante y delegatario] Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. [La escogencia de un delegatario no se concerta entre dos entidades públicas]
Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos. [Ya no se trataría de delegación, ni de descentralización, sino de contratación y de convenios. Se confunden tres figuras: la delegación, la descentralización y la contratación]
PARAGRAFO. <Parágrafo INEXEQUIBLE (C-727/2000)>
Si bien la delegación se presenta entre funcionarios, esto no significa que sea a título personal. Por lo tanto, la delegación no se modifica cuando se presenta un cambio del funcionario delegante y/o del delegatario. El acto de delegación permanece vigente así cambie la autoridad que autorizó la delegación, la autoridad delegante o el funcionario delegatario.
Temporalidad de la delegación: la vigencia de la delegación (fuerza ejecutoria del acto administrativo de delegación) no está condicionada por la permanencia laboral del delegante y/o del delegatario en su cargo. Si el delegante, el delegatario o ambos cambian de empleo o se retiran de la entidad, la delegación continúa entre quienes los reemplacen laboralmente en los empleos en los cuales ellos eran titulares.
- La ley no es la única que autoriza la delegación, ya que también puede ser autorizada por la Constitución o por actos administrativos.
La doctrina nacional y extranjera coincide en afirmar que la autorización para delegar debe ser otorgada por la ley. Sin embargo, más que por la ley, la delegación debe ser, por principio general, previa y expresamente autorizada por la autoridad que le asignó la función al respectivo empleo y ésta no es, necesariamente, la ley. La autorización se otorga en la misma norma de asignación de funciones o en una norma posterior, del mismo nivel jerárquico.
- La delegación no exime de responsabilidad al delegante.
La expresión constitucional y legal según la cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”, se refiere únicamente a las decisiones que tome el delegatario en ejercicio de la delegación, pero no se aplica, en ningún momento, a las obligaciones y a las consecuencias de la decisión de delegar por parte del delegante.
Empleo: es un conjunto de funciones, derechos, deberes y obligaciones para ser desempeñadas por una persona natural, vinculada laboralmente con el Estado, con una remuneración fija y periódica como la natural contraprestación por su servicio.
Empleado: es la persona natural vinculada laboralmente con la entidad pública para el cumplimiento de las funciones y deberes del cargo del cual ha tomado posesión.
El empleo es de creación legal y antecede al empleado. Se pueden tener empleos sin empleados (vacantes), pero no hay empleado sin empleo.
La delegación consiste en el otorgamiento de autoridad o poder de decisión en los subordinados.
Propósito de la delegación: dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la C.P. y la Ley 489 (art. 9°). Con la delegación se busca dar cumplimiento a los fines del Estado. Como también descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados.
Delegación o facultades pro tempore de asambleas y concejos a gobernadores y alcaldes: Las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales pueden otorgar facultades pro tempore a los gobernadores y alcaldes para que tomen decisiones sobre materias que son de competencia de las respectivas corporaciones públicas.
Elementos:
- Autorización del concejo o asamblea al alcalde o gobernador para que tome decisiones sobre materias que son de la competencia de la respectiva corporación pública
- La corporación pública debe fijar expresamente el término de la autorización
- No hay una restricción expresa o taxativa de asuntos de las corporaciones públicas que sean indelegables. Sin embargo, hay materias que por su naturaleza no son objeto de delegación.
- Las asambleas y concejos podrán modificar en cualquier tiempo y por iniciativa propia las decisiones tomadas por los gobernadores y alcaldes.
- Los decretos expedidos por los gobernadores y alcaldes en ejercicio de las facultades pro tempore tienen la misma fuerza o nivel de una ordenanza o de un acuerdo, respectivamente.
- Para otorgar la autorización pro tempore no se requiere la solicitud expresa del alcalde o gobernador ni su aprobación por mayoría absoluta.
Intervinientes en la delegación:
a) La autoridad que le asigna funciones al empleo del delegante y autoriza expresamente la delegación
b) El delegante, titular del empleo y quien otorga la delegación. Características:
- Es, por principio, la máxima autoridad de la entidad u organismo. Excepcionalmente podría otorgarse autorización a un funcionario diferente para delegar.
- Es el titular del empleo o cargo de cuyas funciones (las funciones del cargo) el delegatario irá a tomar decisiones.
- Debe estar previa y expresamente autorizado para hacer la delegación.
- Dispone de discrecionalidad para el ejercicio de la facultad de delegar.
- Conserva la titularidad sobre la totalidad de funciones de su empleo.
- Señala en el acto de delegación las condiciones en las cuales otorga la delegación
- Queda vinculado jurídicamente con el delegatario durante la vigencia de la delegación.
- En cualquier momento puede dejar sin efectos la delegación.
- Deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado.
- Deberá impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la delegación.
- Podrá revisar y revocar en cualquier momento los actos expedidos por el delegatario y dejarlos sin efecto.
c) El delegatario (delegado), quien es el funcionario que recibe la delegación. Características:
- Desempeña un empleo con funciones afines o complementarias a las funciones del empleo del delegante sobre las cuales toma decisiones en virtud de la delegación. El delegante debe saber en quien delega.
- Es empleado público del nivel directivo o asesor y está vinculado con la entidad correspondiente. Los particulares no podrán actuar como delegatarios.
- Cuando actúa como delegatario adquiere, para efectos de la delegación, el nivel jerárquico del delegante.
- Es responsable por las decisiones que tome en ejercicio de la delegación.
- Debe desempeñarse dentro del marco de actividad establecido en el acto de delegación.
- Deberá atender oportunamente los requerimientos sobre el ejercicio de delegación, hechos por el delegante.
- Deberá cumplir las orientaciones generales dadas por el delegante.
- Deberá facilitar la revisión de sus decisiones por el delegante.
El acto de delegación:
i) Deberá constar por escrito
ii) Deberá ser notificado al delegatario
iii) Contra él proceden los recursos de la vía administrativa, por el hecho de ser un acto particular y concreto
iv) No exige motivación, porque contiene una facultad discrecional del delegante
v) Tiene fuerza ejecutoria mientras no sea revocado, suspendido, modificado, derogado o anulado por la autoridad competente
Los actos del delegatario se consideran como realizados por el delegante. En la medida que el delegatario ocupa la posición del delegante, normalmente los recursos que caben, son los procedentes, como si el acto hubiera sido expedido por el delegante.
La delegación es una decisión discrecional para el delegante y su cumplimiento es vinculante para el delegatario. El delegatario no puede rechazar la delegación, aunque podrá oponerse a ella por las vías legales presentando los recursos de la vía administrativa o judicial que considere oportunos.
El delegante conserva la titularidad de la función: con la delegación, el delegante no pierde, ni limita, ni suspende la competencia para tomar decisiones en las funciones de su empleo en las cuales haya investido de autoridad o competencia al delegatario. Con la delegación hay simultáneamente dos o más funcionarios competentes, con autoridad para tomar decisiones sobre la misma o las mismas funciones de un solo empleo (el empleo del delegante). El delegante no reasume la competencia, sino que revoca el acto de delegación.
Ley 489 de 1998, artículo 11º.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:
1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.
2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. [Delegatus delegari non potest. La razón lógica y técnica para no permitir la delegación de lo delegado es la pérdida de control, la demora en la atención de los asuntos administrativos y la dificultad para determinar responsabilidades]
3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.
Resumen elaborado a partir de la lectura LA DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA de PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ M.
Puede consultar las entradas sobre descentralización y sobre desconcentración, que también son técnicas administrativas que se orientan a un desarrollo eficiente de la función administrativa.
Alexiure 