El Derecho Procesal es un régimen para procesar derecho: crearlo, reformarlo y aplicarlo
Es el derecho para producir derecho.
¿Qué es el la teoría general del derecho procesal?
Según Niceto Alcalá Zamora y Castillo, es «la exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento».
¿Qué es el derecho procesal?
Según Clemente A. Díaz, es «la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano».
¿Por qué Teoría General del Derecho Procesal? Se critica el uso de la expresión ‘Teoría General del Proceso’, pues el proceso hacer parte del derecho procesal: el derecho procesal contiene al proceso y el proceso está contenido en el derecho procesal.
Aspectos sobre el estudio:
1. Es un estudio teórico: del vocablo teoría, que implica el conocimiento especulativo, racional, considerado con prevalencia pero no con prescindencia de la aplicación o praxis.
Es el enfoque de abstracción y generalidad, así como de unidad comparativista, el que proyecta como singular, como especial, como novedosa la asignatura: una teoría general y comparada del derecho procesal.
2. Meollo del derecho procesal moderno: la decisión judicial, la decisión del conflicto.
Toda la doctrina procesal, al igual que todas sus instituciones, tienden a la obtención de las mejores decisiones de los jueces, y es allí donde encuentran.
3. La extensión filosófica que hace Hart del concepto de derecho procesal no solo como régimen del proceso, instrumento de la función judicial, sino como normativa de toda actividad creadora de derecho.
Él es quien por primera vez en la iusfilosofía presenta en la estructura del derecho la distinción entre derecho sustantivo y derecho procesal.
La relación jurídica procesal jurisdiccional
La peculiar relación jurídica que está en la base del derecho procesal se muestra como un vínculo trilateral, un nexo entre los sujetos productores de actos procesales, entre juez, actor, opositor.
Lo que se procesa es la realidad conflictiva de derecho sustancial, la controversia, el conflicto que una vez sometido a proceso recibe la denominación de litigio.
El derecho procesal jurisdiccional es el régimen de ese todo que se integra por las relaciones entre actor, opositor, juez, para producir actos de procesamiento con respecto al litigio y con miras al logro de la sentencia en que se plasma la decisión judicial.
CUALIDADES DEL DERECHO PROCESAL:
- Pertenece al derecho público: la relación jurídica en uno de sus polos subjetivos vincula al Estado-juez con los justiciables, o con los destinatarios de la normativa que se gesta.
- Es un derecho formal o instrumental: instrumental porque la observancia del derecho procesal no es un fin en sí misma, sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial; formal por cuanto no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía efectiva de aquel goce.
El derecho sustancial solo, es inerte e inocuo. Existe pero no vive, no cambia, no se muta, no se adecúa. El procesal le comunica vida y capacidad de operar.
El derecho procesal es naturalmente dinámico, concebido como función: no existe el proceso por el proceso sino la creación o la actuación de la norma por el proceso.
- El derecho procesal es un derecho autónomo: El derecho procesal tiene principios rectores exclusivos, finalidades específicas y un objeto de conocimiento y método de estudio propios.
UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL
1. Corriente diversificadora: también conocida como teoría pluralista o negativa de la unidad. Pueden distinguirse tres corrientes:
1.1. Tesis materialista: El fundamento de la diferencia lo constituye el derecho sustancial que se aplica.
1.2. Tesis procesalista: La forma como se desarrollan y actúan los principios fundamentales del derecho procesal y el aspecto probatorio diferencian esencialmente el derecho procesal civil y el derecho procesal penal.
Se muestra como argumento el reducido poder dispositivo de las partes en el proceso penal y el inquisitivo del juez que es casi pleno, cuando en el proceso civil las situaciones se invierten.
En el proceso penal el concepto de parte tiene una significación impropia, en tanto que en el proceso civil, luchan, se enfrentan, dos verdaderas partes con perfecta igualdad de tratamiento.
En el proceso penal el juez goza de iniciativas instructoras y de libertad de convencimiento, al paso que en el proceso civil no ocurre así.
1.3. Tesis jurisdiccionalista: La jurisdicción penal cristaliza un derecho público específico, el ius puniendi, mientras que la jurisdicción civil realiza los diversos derechos públicos o privados de los particulares y de las entidades colectivas públicas y privadas.
2. Teoría unitaria: sostiene la unidad conceptual del derecho procesal, pero, a partir de esta idea general, se advierte una tendencia laxa, contemporizadora hacia el eclecticismo fraseológico y en el orden de las realizaciones positivas una gran esterilidad constructiva. Tendencias:
2.1. Tesis de la unidad diferenciada: El derecho procesal es uno aunque por razones de estructura y de función se diferencian dos ramas, civil y penal, como las de un tronco único.
2.2. Tesis de la teoría general del proceso: Se entiende el estudio teórico de los principios o conceptos que son comunes a toda categoría de procesos.
2.3. Tesis de la identidad funcional: El derecho procesal, y por ende el proceso, es funcionalmente único, cualquiera que sea la forma que se le dé, cualquiera que sea el derecho sustancial que se pretenda proteger, o el interés que constituya la finalidad de ese derecho sustancial.
2.4. Tesis de Jorge Clariá Olmedo: se habla de la unidad conceptual del derecho procesal, pero se admite su singularización en ramas que en lo esencial obedecen a la diversificación del mismo derecho que sustantivo que se aplica.
CONFLICTO
¿Qué es? Conflicto de derecho sustancial es el incumplimiento del mismo: la violación del derecho sustantivo.
Formas de resolver los conflictos:
- Autonomía o autotutela: Es la autodefensa como forma de solución del conflicto, de acuerdo con la cual el titular del derecho asume su propia defensa. Se caracteriza por dos notas esenciales: la ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda resolver el conflicto y la imposición por la fuerza, de la decisión, de la parte titular del derecho.
- Autocomposición: Es la solución del conflicto por las mismas partes: entre ambas y sin que la una imponga su voluntad a la otra. Son formas de autocomposición: la renuncia o desistimiento (solución que proviene del atacante o pretendiente, que abandona el conflicto sacrificando su propio interés), el allanamiento (sumisión del demandado, cuando se aviene a reconocer la pretensión del otro) y la transacción (acuerdo entre las partes en conflicto, que lo resuelve mediante concesiones recíprocas de sus intereses o pretensiones). La autocomposición del conflicto es un contrato, un negocio, una convención que plasma la voluntad de las partes en conflicto para componerlo, para darle solución.
- Formas híbridas de composición del conflicto: Se hace ingresar a la escena a un tercero diferente de las partes, que, sin embargo, no compone el conflicto, no lo decide. Solo aproxima a las partes en conflicto proponiendo fórmulas de arreglo. Las formas híbridas más usuales de composición del conflicto son la conciliación (el tercero que llama a conciliar es un órgano público, una función pública, que homologa el acuerdo obtenido por las partes en conflicto) y la mediación (implica una gestión privada).
- Heterocomposición: Supone esta figura la solución del conflicto por un tercero que interviene a fin de provocar un arreglo. El elemento imparcialidad debe caracterizar a los terceros que tienen la misión de resolver el conflicto; es también denominado por la doctrina como elemento de la terceidad. La forma de heterocomposición por excelencia es el proceso jurisdiccional. Son también forma de heterocomposición los procesos que se adelantan y que deciden otras personas o entidades que sin ser el órgano jurisdiccional común tienen atribuida por la Constitución la función jurisdiccional en cualquiera de sus facetas: equivalentes jurisdiccionales.
- La amigable composición: las partes designan el amigable componedor y en ese acto le confieren el poder de decisión como juicio y como mandato.
- El arbitramento: se origina en un convenio. Ese contrato inicial se denomina pacto arbitral y se especifica como compromiso o como cláusula compromisoria según la que se pacte antes de que el conflicto haya surgido, o compromiso si se hace referencia a la manera como se va a decidir un conflicto palpitante. El pacto arbitral tiene por objeto derogar la competencia del juez jurisdiccional para el conocimiento del negocio y confiar tal decisión a árbitros: ciudadanos particulares. La decisión puede ser en derecho o en equidad. Se dan las tres etapas: presentación del conflicto por cada parte, pruebas y alegaciones. Culmina con la decisión que toman los árbitros y que se denomina laudo arbitral.
Bibliografía
QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del derecho procesal. Bogotá: Temis, cuarta edición,2008, pp. 333-342.
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