Primer quiz:
Primer examen parcial:
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La ponderación de derechos en Colombia y el test de ponderación
- LA PONDERACIÓN DE DERECHOS EN COLOMBIA: EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Introducción: un contexto paradójico
– Grupos guerrilleros.
– Grupos paramilitares.
– Pobreza.
– Violaciones de los derechos humanos.
– Clientelismo político.
– Escándalos de corrupción.
– Tráfico de drogas ilegales.
“¿Cómo es posible que una Corte Constitucional defienda el Estado de derecho y la democracia, en una tierra asolada por el imperio de la fuerza y de la arbitrariedad?”
La pregunta aún está por responderse, pues todavía está en el centro de controversia y del debate público en Colombia.
1.1. Principales características del sistema colombiano de control judicial de constitucionalidad: fácil acceso
– 1886 – 1991, era desarrollado por la Corte Suprema de Justicia.
– Características de la Constitución Política de 1991: carta de derechos muy generosa y un sistema amplio y altamente accesible de control constitucional.
– El sistema colombiano de control constitucional es un sistema mixto, con aspectos difusos y concentrados:
- Lo encabeza la Corte Constitucional (manifestación de los aspectos concentrados), que tiene dos funciones principales:
- Llevar a cabo el control abstracto de la legislación, con efectos erga omnes.
- Proteger los derechos fundamentales en casos concretos, por medio de la acción de tutela (manifestación de los aspectos difusos).
– La acción pública de inconstitucionalidad garantiza el acceso de los ciudadanos al sistema de control abstracto de constitucionalidad. Fue creada en 1910.
1.2. La “ponderación” en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
– “Ponderación”, dos sentidos:
- Sentido amplio: “modo de argumentación constitucional, por medio del cual el juez resuelve una colisión entre valores, objetivos, intereses y/o principios constitucionalmente protegidos. La ponderación se puede llevar a cabo de distintas maneras, es decir, puede consistir en un método más o menos estructurado, con criterios analíticos más o menos precisos para cada paso del método y, por supuesto, con parámetros analíticos que difieren en cuanto a su contenido y su intensidad”.
- Sentido estricto: “es uno de los pasos en la aplicación del principio de proporcionalidad, generalmente el último paso, en el cual el juez lleva a cabo una evaluación del grado en el cual una norma o situación determinada afecta un derecho o principio constitucional, por una parte, y de la importancia de los valores, principios, intereses u objetivos constitucionales invocados para justificar la imposición de dicha carga, por otra”.
– En Colombia se utilizan ambos sentidos, pero prevalece el primero.
– La importancia de la ponderación como modo de argumentación constitucional, se evidencia:
- Por la frecuencia de su aplicación.
- La Corte empezó a hacer uso de la ponderación para diferencia su argumentación de la de la Corte Suprema de Justicia, que claramente favorecía el silogismo.
- La ponderación ha recibido gradualmente una mayor aceptación por parte de los distintos magistrados.
- La ponderación se asocia con lo que se ha llamado en Colombia el “Nuevo derecho” o “Nuevo constitucionalismo”.
- La ponderación es el modo de argumentación mayormente aplicado en los “casos difíciles”.
Tesis que pretende demostrar: la complejidad de los problemas constituciones con los cuales la Corte ha tenido que lidiar, la han llevado a (i) aceptar gradualmente la ponderación como la forma más adecuada de resolver tales problemas, y (ii) a introducir ajustes al esquema básico de ponderación, con el fin de resolver problemas constitucionales de complejidad creciente, teniendo en cuenta las realidades colombianas.
1.2.1. La evolución de la posición de la “ponderación” en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: su importancia creciente
– Perspectiva evolutiva de la ponderación, tres etapas:
- Etapa de ingreso. Ingreso de la ponderación en tanto modo de argumentación constitucional al sistema jurídico colombiano. Primeros dos años de actividad de la Corte (1992 y 93). Ponderación como forma de evaluación comparativa de intereses, objetivos, valores o principios que entraban en conflicto en situaciones concretas (imagen de la balanza), pero sin una estructura metodológica clara, ni en la aplicación de criterios analíticos consistentes.
- Etapa de posicionamiento. Posicionamiento de la ponderación en tanto modo de argumentación dentro del sistema jurídico colombiano. Presencia de un debate abierto sobre el lugar que debe ocupar la ponderación dentro del razonamiento judicial colombiano, en particular durante el control abstracto de la legislación. De 1994 a 2001. Cuatro tendencias de la Corte: (i) excluir la ponderación, pues se considera una invasión de la esfera funcional del legislador. Se argumenta que es el equivalente de una evaluación de compromisos entre intereses eminentemente políticos. (ii) Admitir que la ponderación es uno de los métodos posibles para llegar a una decisión, pero se restringe su aplicación a los casos específicos donde la Constitución misma prevé explícitamente la posibilidad de una colisión. (iii) La ponderación es el método más apropiado para resolver problemas relativos al ámbito de aplicación y los límites de todos los derechos constitucionales fundamentales. (iv) Extender la aplicabilidad de la ponderación a otros problemas jurídicos constitucionales, incluso a aquellos relacionados con el ejercicio de funciones públicas y con el procedimiento legislativo, por medio de la inferencia de principios generales a partir de reglas constitucionales específicas, y de la ponderación de dichos principios, en lugar de la aplicación de las reglas en cuestión.
El debate interno de la Corte en el caso de la penalización del aborto, muestra la función de la ponderación en el contexto colombiano. (i) Indica que la ponderación expande el alcance del derecho constitucional hacia asuntos que de otra forma serían vistos como temas meramente políticos. Ponderación como ruta hacia la valorización progresiva de la Constitución, en tanto norma que limita el poder legislativo y sustrae algunas decisiones fundamentales del ámbito de las variables preferencias de las mayorías políticas. (ii) El debate demuestra que la ponderación es un modo de argumentación que tiene el potencial de llevar al juez constitucional a ámbitos que anteriormente se consideraban vedados, y en relación con los cuales el juez oscilaba entre dos posiciones extremas: o bien afirmar que la Constitución ordenaba algo en una forma clara y absoluta, o bien ser completamente deferente hacia el legislador y el proceso político. (iii) El debate prueba que la ponderación es vista en Colombia como un avance y el abstenerse de ponderar es visto como una regresión.
3. Etapa de consolidación. Etapa de la consolidación de la ponderación como el principal modo de argumentación aplicado para interpretar el alcance y los límites de los derechos constitucionales. Inicia en 2002. En esta etapa existen desacuerdos internos sobre: la estructura de los métodos de ponderación, la denominación del método, la intensidad de los tests de ponderación y sus consecuencias sobre la estructura del método y los criterios analíticos a ser aplicados, las implicaciones de los criterios analíticos aplicados para definir la intensidad de la ponderación en casos futuros, la caracterización del margen de configuración del legislador y su relación con los diferentes grados de intensidad de los métodos de ponderación, y qué tan adecuado resulta delegar la aplicación del método de ponderación a los jueces ordinarios.
1.2.2. La forma en que la Corte Constitucional pondera: ajustes al método básico de conformidad con la complejidad del problema constitucional a resolver
1.2.2.1. Esquema del método básico y sus variantes más comunes
– Tres pasos:
- Análisis del objetivo que justifica la disposición sujeta a control. Se examinan dos aspectos: (i) identificación de la meta, o metas, que la disposición busca materializar (¿cuál es la finalidad perseguida por el legislador?), y (ii) su valor constitucional (¿es la finalidad buscada constitucionalmente legítima?).
- Análisis de los medios a través de los cuales la disposición busca lograr la meta, básicamente para determinar si tales medios están o no prohibidos prima facie (¿el medio empleado por el legislador está prohibido por la Constitución?).
- Análisis de la relación entre los medios empleados y la meta que se busca, para efectos de determinar si los medios son aptos para el logro del objetivo que persigue la norma bajo revisión (¿es el medio empleado por el legislador idóneo para alcanzar el fin buscado?).
– Se hace referencia a este método como el ‘test de razonabilidad’ básico u ordinario.
– Este método básico tiene dos variantes, en las que la intensidad del juicio aumenta.
– Primera variante: se refleja en los criterios analíticos aplicados en cada paso del test de razonabilidad. Dos niveles de intensidad ampliada en el test de razonabilidad: el nivel intermedio y el nivel estricto.
– Nivel intermedio:
- Si el objetivo que se busca con la disposición revisada, además de ser legítimo, es importante desde el punto de vista de las políticas públicas o del desarrollo de la Constitución.
- Si la relación entre el medio utilizado y el objetivo buscado por el legislador, además de ser adecuada, es efectivamente conducente, lo cual requiere no solo que los medios sean adecuados al objetivo, sino también una demostración de los medios realmente tienden a materializar el objetivo buscado.
– Nivel estricto:
- Si la meta perseguida es imperativa desde el punto de vista de las políticas públicas o del desarrollo de la Constitución.
- Si la relación entre los medios utilizados y la meta que se persigue es necesaria.
– Segunda variante: se presenta cuando el grado de intensidad del ‘test de razonabilidad’ se aumenta a un nivel estricto. No solo se modifican los criterios analíticos, sino que sea añade un nuevo paso metodológico: la ponderación en sentido estricto, dentro del contexto fáctico y jurídico relevante. Dicha ponderación en sentido estricto sopesa el grado en el cual la disposición legal bajo revisión afecta un derecho fundamental, por un lado, y el peso relativo de los objetivos constitucionales que la norma bajo examen persigue –que usualmente se relacionan con otro derecho constitucional, un deber fundamental o un fin del Estado-, por otro.
– Criterios para aplicar la ponderación en sentido estricto:
- Criterios negativos: llevan a la Corte a determinar si la norma ha incurrido en una desproporción, es decir, si un derecho constitucional ha sido excesivamente afectado al promover los principios, metas, valores o intereses correspondientes que han sido invocados para justificar la disposición legal bajo revisión. La intensidad del escrutinio durante el test de desproporcionalidad puede variar: la Corte puede indagar (i) si hay ausencia de simple desproporcionalidad, o (ii) si hay ausencia de desproporcionalidad manifiesta.
- Ausencia de simple desproporcionalidad: se determina si la norma afecta un principio a un grado tal que resulta excesivamente oneroso cuando se le compara con la importancia del principio, valor, meta o interés constitucional que se ha invocado para justificar la norma bajo examen.
- Ausencia de desproporcionalidad manifiesta: se verifica si la norma afecta un principio en un grado excesivamente alto, o si se persigue un objetivo de baja importancia constitucional.
- Criterios positivos: llevan a la Corte a determinar si la norma es de hecho proporcional en un sentido positivo, lo cual implica un examen de constitucionalidad aún más estricto. La intensidad del análisis durante el test de proporcionalidad positiva es, a su vez, variable, de conformidad con los criterios analíticos a ser aplicados. Se pueden mencionar dos de tales criterios: (i) la noción de ‘equilibrio’, que lleva a la Corte a verificar si el legislador ha obtenido positivamente un balance entre principios, valores, intereses o metas contrapuestas, de forma tal que se impida que cualquiera de ellos quede ubicado demasiado lejos del punto de equilibrio, y (ii) la noción de ‘promoción simultánea’ que exige a la Corte determinar si el legislador ha recurrido al medio que mejor promueve el objetivo constitucional que se persigue, y al mismo tiempo asegura, en forma suficiente de acuerdo con el contexto fáctico o jurídico de cada caso, la integridad del derecho o principio que está en juego.
Bibliografía: CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Polémicas constitucionales. Legis, pp. 269 – 315.
Cuestiones metaéticas
1.1. Presupuestos y estipulaciones
- Primer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala qué actividad realizará en el siguiente inciso y expresa qué presupuestos asume en su investigación.
¿Qué dice en el párrafo?
En el párrafo se afirma que el autor analizará y redefinirá algunos términos y expresiones que serán importantes en el resto del escrito, además de mostrar qué presupuestos fueron tenidos en cuenta dentro de la investigación.
1.1.1. Las funciones del lenguaje
- Segundo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica que el lenguaje desempeña múltiples funciones y explica a qué se hace referencia con la expresión ‘función del lenguaje’.
¿Qué dice en el párrafo?
En el párrafo se afirma que el lenguaje cumple muchas funciones, esto es, que el lenguaje hace o puede hacer determinadas ‘cosas’. Esto ocurre en la medida que cuando se dice algo se está haciendo algo.
- Tercer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor responde al interrogante sobre cuántas y cuáles funciones tiene el lenguaje.
¿Qué dice en el párrafo?
Para el autor es claro que determinar cuántas y cuáles son las funciones del lenguaje es una cuestión que no admite una respuesta unívoca, pues esto dependerá de qué quiera la persona que está catalogando dichas funciones. Se menciona, entonces, el ejemplo de qué funciones cumple el lenguaje ordinario en las relaciones interpersonales, teniendo que el mismo puede permitir advertir, informar, exclamar o aconsejar, entre otras. Sin embargo, es posible afirmar que el número de funciones podría coincidir con el número de verbos que tenga el lenguaje que se trate.
- Cuarto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica que las funciones del lenguaje pueden ser acomodadas en diferentes clases y que esas clases pueden identificarse de acuerdo con características relevantes que tengan en común.
¿Qué dice en el párrafo?
En el párrafo se afirma que las funciones del lenguaje pueden ser agrupadas en clases, y que a su vez estas clases pueden ser identificadas según alguna característica relevante que tengan las funciones que fueron agrupadas en determinada clase. Sin embargo, todo esto depende del fin que tenga la persona que se proponer agrupar y clasificar las funciones. Se mencionan dos ejemplos que serán planteados en los párrafos siguientes, sobre el positivismo lógico, el primero, y sobre la filosofía analítica del lenguaje moral, el segundo.
- Quinto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica las implicaciones que se desprenden de establecer por parte del positivismo lógico una diferencia entre un discurso con función cognoscitiva y otros tipos de discursos.
¿Qué dice en el párrafo?
El positivismo lógico ha distinguido entre los discursos con función cognoscitiva y otros tipos de discursos. Esto, por cuanto ha querido, por un lado, delimitar el campo de la ciencia y la no-ciencia y, por el otro, ha pretendido criticar cualquier tipo de metafísica. En cuanto a lo primero, se dice que el campo de la ciencia hace uso de un discurso con función cognoscitiva, mientras que la no-ciencia no utiliza un discurso con función cognoscitiva, por lo cual no sería posible reconocer si una proposición es verdadera o falsa. Si se trata de lo segundo, se critica a toda aquella metafísica que use otro tipo de discurso diferente del discurso con función cognoscitiva, pues no tendría significado, o lo que es lo mismo, no tendría un referente empírico sobre el cual sea posible afirmar si es falso o verdadero.
- Sexto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala cómo ha operado la distinción que postula la filosofía analítica del lenguaje moral entre discursos con función cognoscitiva y discursos con función prescriptiva.
¿Qué dice el párrafo?
La filosofía analítica del lenguaje moral ha planteado una distinción entre los discursos con función cognoscitiva y los que tienen función prescriptiva. De esta distinción se desprenden dos aspectos: la separación entre ‘ser’ y ‘deber ser’ y la regla de Hume, que indica que ‘no es posible derivar (en sentido lógico) un enunciado prescriptivo de un conjunto de enunciados cognoscitivos’, regla que cuando se incumple se denomina ‘falacia naturalista’.
- Séptimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor muestra la distinción que ha realizado la filosofía analítica del lenguaje entre dos funciones del lenguaje y la utilidad que tal distinción presenta.
¿Qué dice en el párrafo?
La filosofía analítica distingue dos funciones del lenguaje: una primera cognoscitiva, descriptiva o indicativa, y otra función prescriptiva, directiva, imperativa, preceptiva o normativa. Esta distinción puede ser útil a efecto de la separación del discurso del jurista y el discurso del legislador o la distinción entre la (meta) teoría del Derecho y el discurso de los juristas y del legislador.
- Octavo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor expresa el hecho de que distinguirá dos funciones del lenguaje.
¿Qué dice en el párrafo?
Se distinguen dos funciones del lenguaje: ‘cognoscitiva’ y ‘prescriptiva’, pues es preciso y necesario para desarrollar un análisis teórico y metateórico del Derecho evitar dos situaciones: dejar de hacer distinciones entre las funciones del lenguaje y distinguir excesivamente.
- Noveno párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala qué posturas no reconocen la ‘gran división’ entre ser y deber ser y las critica.
¿Qué dice el párrafo?
Ni los iusnaturalistas, ni teóricos como Ronald Dworkin o filósofos como John Rawls distinguen entre el discurso cognoscitivo y el discurso prescriptivo, sin embargo esto es criticable, pues siguiendo a Ross es posible establecer que la proposición y la directiva son instrumentos que desempeñan funciones distintas. En todo caso, la gran división no debe aceptarse como un dogma, sino que debe tomarse como una hipótesis que se verá sometida a continua verificación, según su capacidad explicativa y utilidad científica.
- Décimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor critica el hecho de distinguir demasiado entre las funciones del lenguaje.
¿Qué dice el párrafo?
Es criticable el hecho de realizar demasiadas distinciones entre las funciones del lenguaje, por cuanto esto no presenta ninguna utilidad científica y es, en opinión del autor, muchas veces dañino. Ciertamente el lenguaje ordinario, político o literario presenta múltiples funciones (como interrogar, exclamar, alentar o execrar), pero en el ámbito jurídico la gran mayoría de estas funciones no revisten especial utilidad para su análisis.
- Undécimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica por qué es dañina la operación que enfatiza la multiplicidad de funciones del lenguaje.
¿Qué dice el párrafo?
Distinguir demasiadas funciones del lenguaje es dañino en la medida que se corre el riesgo de ocultar la especificidad del lenguaje jurídico actual, toda vez que el lenguaje jurídico utiliza principalmente el discurso prescriptivo y en menor proporción el discurso cognoscitivo, excluyendo otras funciones del lenguaje. De modo que se descarta que el temor radique en que se debilite la ‘gran división’ entre el ser y el deber ser.
- Duodécimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor plantea una característica constitutiva del lenguaje jurídico.
¿Qué dice el párrafo?
El lenguaje jurídico tiene un carácter reductivo con respecto a la riqueza y variedad del lenguaje ordinario, reducción que es necesaria para la teoría, pero que no debe sacrificar elementos necesarios para los fines de la misma teoría.
- Decimotercer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor sugiere una subdivisión de las hasta ahora funciones cognoscitiva y prescriptiva.
¿Qué dice el párrafo?
En el párrafo se afirma que la función cognoscitiva podría dividirse en subfunciones descriptiva y teórica, y la función prescriptiva bien podría dividirse en función normativa y valorativa.
- Decimocuarto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica cómo debe entenderse la diferencia que existe entre las aproximaciones descriptivas y las aproximaciones teóricas.
¿Qué dice el párrafo?
La descripción y la teoría son diferentes, sí, pero esta diferencia no es cualitativa o neta, sino que reside en el hecho de tener dos aproximaciones o puntos de vista para estudiar (o mejor, conocer) algo. Esta distinción se evidencia, por ejemplo, en los puntos de vista de una teoría que tiene como objetivo principal transmitir conocimiento basada en la ‘mera’ observación de hechos y una teoría que intenta formular o refutar hipótesis para transmitir conocimientos en forma de teorías.
- Decimoquinto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor resalta las implicaciones de distinguir entre una aproximación teórica y una aproximación descriptiva.
¿Qué dice el párrafo?
La dicotomía de aproximaciones teórica y descriptiva se conecta con la dicotomía de las funciones teórica y descriptiva del lenguaje. En efecto, quien pretende transmitir conocimiento a través de una aproximación teórica usará el lenguaje para formular hipótesis, explicar o teorizar, mientras que quien pretende transmitir conocimiento a partir de una aproximación descriptiva utilizará el lenguaje para constatar, resaltar o describir.
- Decimosexto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica qué refleja la distinción entre función normativa y función valorativa.
¿Qué dice el párrafo?
La distinción entre función normativa y función valorativa refleja la distinción entre norma y juicio de valor.
- Decimoséptimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica en qué consisten las funciones normativa y valorativa.
¿Qué dice el párrafo?
Mientras que la función normativa se orienta a influenciar los comportamientos de otros, la función valorativa consiste en utilizar el lenguaje para influenciar las opiniones prácticas de otros.
- Decimoctavo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala cuál es el elemento que une a las funciones normativa y valorativa, que posibilita agruparlas dentro de la función prescriptiva.
¿Qué dice el párrafo?
No obstante que las funciones normativa y valorativa difieran, son agrupadas en la categoría de función prescriptiva por cuanto en cada norma va implícito un juicio de valor, así como en los juicios de valor va implícita una norma. En todo caso, en las normas se resalta la función de influir en los comportamientos, y en las valoraciones se trata de influenciar las opiniones prácticas de otros.
- Decimonoveno párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala la posibilidad de subdividir las funciones descritas anteriormente.
¿Qué dice el párrafo?
Las funciones del lenguaje descritas anteriormente pueden subdividirse. Por ejemplo, la función normativa puede subdividirse teniendo como referente qué fuerza tenga la norma, distinguiendo así entre órdenes, opiniones, consejos, etc.
1.1.2. Los niveles del lenguaje
- Vigésimo párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala la distinción que plantea la filosofía analítica del Derecho entre objetos lingüísticos y extralingüísticos del discurso.
¿Qué dice el párrafo?
De acuerdo con la filosofía analítica del Derecho, el discurso tiene dos objetos: uno lingüístico, como vocablos, locuciones y enunciados, y otro extralingüístico como eventos o hechos. Esta distinción no es concluyente, pues los objetos lingüísticos pueden ser reducidos a hechos o eventos.
- Vigésimo primer párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala dos niveles del lenguaje.
¿Qué dice el párrafo?
El discurso puede tener dos niveles lógico-semánticos. Es diferente hablar de la casa en la que vivo, que hablar de la expresión ‘casa’. En el primer caso, se está en un primer nivel del lenguaje, pues se está aludiendo a una entidad física. En el segundo caso estamos ante un segundo nivel del lenguaje, toda vez que el discurso trata de una palabra. Aludir a un ‘metadiscurso’ es hacer referencia a un discurso sobre otros discursos o sobre otras entidades lingüísticas. Aludir a un ‘discurso-objeto’ es mencionar los discursos sobre los cuales se habla.
- Vigésimo segundo párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor aclara que no solo existen dos niveles del lenguaje y ejemplifica de qué manera su texto en ocasiones acude a un tercer nivel del lenguaje.
¿Qué dice el párrafo?
Puede haber más de dos niveles del lenguaje. El autor, por ejemplo, acude en ocasiones a un tercer nivel del lenguaje cuando habla sobre discursos de un autor que interpreta discursos que se refieren a comportamientos.
- Vigésimo tercer párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica cómo pueden cruzarse la tesis de los niveles del lenguaje y la tesis de las funciones del mismo.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
Las tesis de los niveles del lenguaje y de las funciones del lenguaje pueden ser cruzadas, obteniendo cuatro casos:
- El primer caso tiene que ver con un discurso cognoscitivo que tiene por objeto un discurso prescriptivo.
- El segundo caso sería el de un discurso prescriptivo que tiene por objeto un discurso cognoscitivo.
- Un tercer caso que aludiría a un discurso prescriptivo que tiene por objeto un discurso prescriptivo.
- Finalmente, un discurso cognoscitivo que tiene por objeto un discurso cognoscitivo.
| Tipo de discurso / Objeto del discurso | Discurso cognoscitivo | Discurso prescriptivo |
| Discurso prescriptivo | Un discurso metodológico que prescribe qué es lo que la ciencia jurídica debe describir. | Un discurso de la doctrina que prescribe la obediencia de la ley. |
| Discurso cognoscitivo | Un discurso de la filosofía de la ciencia que describe los discursos de la ciencia que se trate | Un discurso de la ciencia jurídica que describe un discurso del legislador. |
1.1.3. ‘Ética’ y ‘metaética’
- Vigésimo cuarto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor muestra el concepto de ‘ética’ que adoptará en el texto, y lo justifica.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
El autor entenderá por ‘ética’ a la moral, la política o el Derecho, pues estos campos normativos tienen por objeto el hacer humano y las valoraciones que se predican de las acciones humanas. El autor agrupa estos campos normativos, toda vez que las consideraciones que ha presentado y presentará en su escrito son perfectamente aplicables a los tres. Su trabajo consiste en analizar lógicamente algunos conceptos éticos (consideraciones metaéticas).
- Vigésimo quinto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor define los conceptos de ‘ética’ y ‘metaética’.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
Por ‘ética’ se entiende un ‘conjunto de directivas y valoraciones […] que tienen como fin influenciar las actitudes y los comportamientos de los hombres’. La ‘metaética’ sería un discurso que trata sobre esos discursos éticos. La metaética está en un nivel del lenguaje superior a la ética.
- Vigésimo sexto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala la diferencia que existe entre las funciones de la ética y la metaética.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
Los discursos de la ética tienen una función prescriptiva, esto es, son discursos que proponen una doctrina ética para que otros la hagan propia. En cambio, los discursos de la metaética desempeñan una función cognoscitiva, en la medida que se limita a dar cuenta de las doctrinas de otros, sin una pretensión de influir en la conducta de nadie. La metaética está compuesta por un conjunto de discursos con función teórica.
1.1.4. “Disposición” y “norma”
- Vigésimo séptimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor define qué entenderá por ‘norma’ y por ‘disposición’.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
No obstante que el término ‘norma’ sea muy utilizado en el ámbito ético, todavía no tiene un significado preciso. Verbigracia, la expresión ‘norma’ es utilizada para hacer referencia o al texto de una ley, una sentencia o un contrato, etc. Buscando claridad conceptual y expositiva, es oportuno distinguir entre ‘norma’ y ‘disposición’, entendiendo por la primera cualquier enunciado que interprete el significado adscrito a una disposición, y entendiendo por ‘disposición’ cualquier enunciado que sea parte de un documento normativo.
- Vigésimo octavo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explicita los presupuestos que justifican las definiciones de Guastini sobre ‘norma’ y ‘disposición’.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
Se hace necesario antes de continuar con la exposición aclarar los presupuestos que justifican las definiciones de Guastini. Cosa que hará en el siguiente párrafo.
- Vigésimo noveno párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica qué entiende por ‘enunciado’, ‘locución’ y ‘discurso’.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
‘Enunciado’ es una frase, que tiene una forma gramaticalmente correcta, contrario a ‘locución’, que es un conjunto de palabras que no tienen una forma gramaticalmente correcta. Cuando el autor habla de ‘discurso’ está refiriéndose, al mismo tiempo, a uno o más enunciados y al significado de estos enunciados. Esto lo hace porque considera que es pertinente abstraer los problemas relacionados con la interpretación de enunciados.
- Trigésimo párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor aclara que no hay una correspondencia ‘biunívoca’ entre enunciado y significado.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
No hay una correspondencia ‘biunívoca’ entre enunciado y significado, lo cual quiere decir que no es cierto que cada enunciado tenga un único significado o cada significado pueda ser expresado en un único enunciado, sino que un mismo enunciado puede tener múltiples significados y, también, un significado puede ser expresado en múltiples enunciados.
- Trigésimo primer párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor define la expresión ‘enunciación’ y aclara que no utilizará tal expresión en su discurso.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
El término ‘enunciación’ es usado para referirse a un enunciado que está determinado en un tiempo y en un espacio, es así algo más concreto que el enunciado, que resulta siendo una entidad abstracta. El autor no utilizará la expresión ‘enunciación’, pues no la considera necesaria para los fines de su exposición.
- Trigésimo segundo párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor mencionará el primero de los tres problemas que surgen a partir de las definiciones que dio.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
La norma y la disposición son enunciados. La primera es el significado del segundo. El punto más importante de la comunicación es el significado, y éste se tiene en cuenta en el momento y en la forma en que ha sido externalizado, volviéndose de esa manera cognoscible.
- Trigésimo tercer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica el segundo problema que se desprende de las definiciones que ofreció.
¿Qué dice el autor en el párrafo?
La definición de ‘disposición’ podría llevar a una idea errónea de que la actividad interpretativa está en la mitad de la disposición y la norma, pero esto no es así por cuanto una cosa es la disposición y otra cosa es la norma, pero para darse cuenta de esto es necesario realizar una actividad interpretativa previa.
- Trigésimo cuarto párrafo
¿Qué dice el autor en el párrafo?
El autor explica el tercer problema que se deriva de las definiciones que ofreció
¿Qué dice el autor en el párrafo?
En el ámbito político y moral la distinción entre ‘norma’ y ‘disposición’ es inútil. En esos casos el autor se refiere al término ‘enunciado’, y eventualmente a los términos ‘norma’, ‘valoración’, ‘prescripción’.
Relaciones y diferencias entre la filosofía del derecho y la teoría jurídica
Objetivo: Abordar posibles diferencias y relaciones entre la Filosofía del Derecho y la Teoría Jurídica, a partir de los trabajos de Riccardo Guastini, José Antonio Garcia Amado, Karl Larenz y Diego López Medina.
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Filosofía del Derecho |
Teoría Jurídica |
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| Riccardo Guastini | Filosofía del Derecho de los filósofos.Se encarga del concepto de derecho, del concepto de justicia y de las relaciones entre justicia y derecho. | Filosofía del Derecho de los juristas. Tiene como objeto el progreso de la Ciencia Jurídica. Acude a la crítica del lenguaje o análisis lógico del lenguaje jurídico. Análisis filosófico del lenguaje. Ejercida por juristas profesionales o por teóricos formados en la escuela analítica. Rasgos propios: 1. Convicción de que la justicia pertenece al ámbito de la moral.2. Coincidencia entre Teoría del Derecho y Ciencia Jurídica. 3. Apuesta por el empirismo metodológico. Utiliza instrumentos analíticos para establecer distinciones entre: (i) Enunciados que dependen de los usos de las palabras (analíticos) (ii) Enunciados que dependen de los hechos (empíricos) Busca herramientas para la interpretación del derecho. Se interroga por el significado de las expresiones lingüísticas (usos vigentes, ambigüedad, vaguedad, connotaciones valorativas) |
| Juan Antonio García Amado | Estarían temas como el positivismo jurídico, la obediencia del derecho, las reflexiones sobre los derechos colectivos. | Análisis del lenguaje para la comprensión del saber jurídico. |
| Kart Larenz | Jurisprudencia: – Es una ciencia normativa.- Definición: sistema de enunciados sobre el derecho vigente. – Busca comprender las expresiones lingüísticas contenidas en las disposiciones normativas. – Jurista: interroga o problematiza los textos jurídicos frente a las diversas posibilidades de interpretación. |
| Ciencia de la legislación | Jurisprudencia | |
| Hart | Disciplina prescriptiva dedicada a determinar cómo debía ser el derecho. | Teoría general o comparada del derecho, dedicada al estudio de los principios, distinciones y nociones comunes a varios sistemas maduros con analogías suficientes entre sí. |
| El trabajo de Hart era analítico: revisó la teoría de Austin para mostrar los límites de las nociones de mandato, soberano, hábito general de obediencia y súbditos. Buscaba disminuir la vaguedad del concepto de derecho, tal como lo había definido Austin. | ||
Resumen de la lectura: Fragmentos de la ponencia Entre la cándida filosofía del derecho y la impura teoría jurídica, de Diana Patricia Quintero.
Diferencia entre argumentos deductivos e inductivos
El autor señala la diferencia entre los argumentos deductivos y los inductivos. Mientras que los primeros tienen una estructura lógica que permite garantizar que de premisas ciertas se desprenda una conclusión igualmente cierta y se mueven en el ámbito de la certeza, los segundos no tienen esa estructura que garantiza que si las premisas son verdaderas la conclusión siempre será verdadera y se mueven en el ámbito de la probabilidad. Por lo cual –señala el autor– la fuerza de estos últimos argumentos “depende del respaldo que las premisas le den a la conclusión”. Se cita a Perelman, para quien la distinción entre argumentos deductivos e inductivos consiste en la deducción necesaria de la conclusión a partir de las premisas en los primeros, contrario a la plausibilidad de la conclusión a partir de las premisas en los segundos.
Se señalan dos tipos de argumentos deductivos: (i) el modus ponens, que se estructura así: Si P, entonces Q; P; entonces Q y (ii) el modus tollens, cuya estructura es: Si P, entonces Q; Q es falso; entonces P es falso.
Se definen algunos conceptos, cuales son:
– Argumento: “es el conjunto de enunciados relacionados entre sí, de tal suerte que los unos, denominados premisas, sirven de fundamento a otros llamados conclusiones” (p. 22).
– Premisa: “es la razón que apoya la conclusión” (p. 22).
– Conclusión: “es la proposición a favor de la cual se dan razones o premisas” (p. 22).
– En la medida que los argumentos inductivos no tienen una estructura lógica que garantice que de premisas verdaderas siempre se obtendrá una conclusión verdadera, no es suficiente enunciar premisas y conclusiones, por el contrario es necesario analizar cómo se da el paso de las premisas a la conclusión. Aquí aparece el concepto de ‘garantías’ (Toulmin), que son los enunciados que permiten explicar el paso de los datos a la conclusión y cumplen la función de servir de puente entre la información factual y la conclusión. Por datos este autor entiende “los elementos justificatorios que alegamos como base de la afirmación realizada” (Toulmin, citado por el autor). El autor resalta la importancia de tomar conciencia de la existencia de las ‘garantías’ (ya que muchas veces no se expresan o explicitan) para evaluar la fuerza de los argumentos y establecer si los argumentos presentados por la contraparte son razonables o simples falacias.
– Argumentos fuertes, en los cuales las premisas ofrecen suficiente respaldo a la conclusión.
– Argumentos débiles, en los que las premisas le brindan poco apoyo a la conclusión.
– Falacias, que ocurren cuando las premisas no le brindan ningún tipo de apoyo a la conclusión.
– Probabilidad: en los argumentos inductivos la probabilidad no puede ser calculada como una expresión numérica, por eso se acude a los estándares de prueba que aluden a diferentes caracterizaciones de la probabilidad de algún hecho, que pueden reunir diferentes condiciones o requerimientos. Verbigracia, en materia penal el estándar de prueba exige que el acusado sea encontrado culpable más allá de toda duda razonable.
– Argumento central es el que tiene como conclusión el objeto central de la controversia.
– Subargumento: es también un argumento (conjunto de premisas que fundamentan una conclusión) que tiene como conclusión una premisa del argumento central o de otro subargumento.
– Finalmente, por argumentación debe entenderse un conjunto de argumentos y subargumentos entrelazados.
El autor concluye expresando que la argumentación en el ámbito judicial se orienta a resolver problemas jurídicos, y para ello el operador judicial debe realizar una adecuada interpretación y valoración de los hechos, las pruebas y las disposiciones normativas.
La dogmática y la cetética
Dogmática y cetética
3. Dogmática y cetética
- Primer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica por qué se caracteriza el pensamiento dogmático, cuál es la finalidad de aplicarlo en el campo jurídico y qué se requiere para aplicarlo en el derecho.
¿Qué dice en el párrafo?
En el párrafo se afirma que el pensamiento dogmático es un pensamiento que se somete a una opinión establecida que no se pone en duda (dogma). La aplicación del pensamiento dogmático en el campo del derecho cumple determinadas funciones sociales (que sirven para estructurar este pensamiento), como son el transmitir a los demás una convicción, influir sobre la actuación de los otros y convertirse en prescripción de conducta. Sin embargo, el pensamiento dogmático exige dos aspectos: (i) un dogma o dogmas y (ii) algo que el autor llama ‘flexibilidad de pensamiento del núcleo conceptual’, que no sería más que la posibilidad de aplicar el dogma a situaciones cambiantes, para que no pierda vigencia.
- Segundo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala cuál es la función del pensamiento cetético y el influjo de este tipo de pensamiento en el campo investigativo.
¿Qué dice en el párrafo?
En el párrafo se afirma que el pensamiento cetético se ve determinado por una función cognoscitiva, lo cual influye en la visión que se tendrá en el campo investigativo, haciendo que no se acepten dogmas, sino que se dude y se ponga en tela de juicio las ideas sobre las cuales se investiga.
4. Teoría dogmática y teoría cetética
- Tercer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala la posibilidad de que una doctrina jurídico-dogmática reúna los dogmas fundamentales de la dogmática jurídica, sin embargo explica que una teoría como esta tendría una función social y no una función cognoscitiva.
¿Qué dice en el párrafo?
En el párrafo se señala la posibilidad de que los dogmas fundamentales de una dogmática jurídica sean reunidos por una doctrina jurídico-dogmática (teoría jurídico-dogmática) y se explica que una teoría como ésta, no obstante cuente con elementos cognoscitivos, no tendría una función principalmente cognoscitiva (propia del pensamiento cetético), sino que su función sería social. Esto explicaría el hecho de que la teoría jurídico-dogmática deba satisfacer las exigencias que se hacen a una teoría dogmática y no las de una teoría cetética.
- Cuarto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala algunos presupuestos que primero debe cumplir la teoría dogmática para desarrollar su función social y en esa medida poder regular el comportamiento. Al final del párrafo, contrasta lo dicho con la teoría cetética.
¿Qué dice en el párrafo?
Si la teoría dogmática quiere cumplir con su función social, esto es, regular el comportamiento, debe responder satisfactoriamente los problemas que se plantean en el ámbito jurídico. En la medida que sea problemático resolver esos interrogantes, la teoría puede reinterpretar y complementar sus dogmas, pero no sería dable renunciar a ellos. Este pensamiento se caracteriza por retocar los dogmas, pero ello lo hace orientado a un fin: bien sea mantener en orden algún esquema, realizarle mejoras o correcciones, o provocar ciertas disposiciones favorables hacia un comportamiento. Entretanto, el científico no utiliza la teoría cetética esperando determinado comportamiento, sino que lo hace con la finalidad de obtener nuevos conocimientos, no obstante que en determinado momento deba modificar la teoría para obtener el conocimiento.
II. Dogmática y cetética del derecho
- Quinto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor refiere las distinciones que se han elaborado en torno a algunas teorías para caracterizar los enfoques del razonamiento jurídico.
¿Qué dice en el párrafo?
Se menciona que ha habido algunas teorías que intentan caracterizar los enfoques del razonamiento jurídico, examinando los usos apropiados de los diferentes enfoques. Se distingue, pues, entre ciencias naturales y humanidades, entre ciencias de la óntica y de la deóntica, etc.
- Sexto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor menciona un campo del conocimiento, reseñado por Collingwood, que se basa en una estructura de preguntas y respuestas.
¿Qué dice el párrafo?
Existe un campo de conocimiento que al autor le interesa, al igual que a Collingwood. Este campo del conocimiento está estructurado por preguntas y respuestas, de modo que se plantean varios interrogantes, se ofrecen respuestas a esos interrogantes y finalmente se determina un método para establecer cuáles respuestas se aceptan y cuáles se descartan.
- Séptimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica que en la estructura de preguntas a la que se refirió en el párrafo precedente puede darse énfasis a la parte de las preguntas o de las respuestas y se refiere a las consecuencias de enfocarse en la parte de las preguntas.
¿Qué dice en el párrafo?
Si en la estructura de preguntas y respuestas se da énfasis a las primeras, las ideas que pretendan resolver los interrogantes serán siempre cuestionadas, se tomarán como inciertas y no definitivas.
- Octavo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica las consecuencias de darle énfasis a las respuestas en la estructura de preguntas y respuestas.
¿Qué dice el párrafo?
Si es el caso de que en la estructura de preguntas y respuestas el énfasis recaiga en estas últimas, sucede que algunas ideas aducidas como respuestas pueden tomarse como verdades incuestionables y absolutas. De esta manera estas respuestas condicionan las respuestas siguientes.
- Noveno párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor contrasta dos modelos: el cetético y el dogmático, explica en qué se diferencian y por qué se llaman así.
¿Qué dice el párrafo?
El modelo cetético se caracteriza por examinar y poner en duda todas las opiniones sobre lo que se investiga, el término ‘cetético’ deriva de la palabra griega ‘zetein’. En cambio, el modelo dogmático se encarga de consolidar ciertas opiniones a través de otras opiniones que previamente han sido establecidas como válidas para todos los casos, el término ‘dogmático’ viene de la palabra griega ‘dokein’.
- Décimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica que existen dos tipos de razonamientos: uno cetético y otro dogmático, que pueden combinarse y transformarse.
¿Qué dice el párrafo?
El razonamiento jurídico puede ser cetético o dogmático, de lo que se sigue que puede cumplir funciones cetéticas o funciones dogmáticas. En teoría no deberían combinarse, pero en la práctica sucede (consciente o inconscientemente). De igual manera, una forma de pensamiento puede transformarse en otra, para lo cual bastaría “cuestionar la proposición que hasta ahora era intangible o declarar incuestionable la proposición que hasta ahora era problemática”.
- Undécimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala que el campo del razonamiento jurídico es posible dividirlo en dogmática del derecho y cetética del derecho, y muestra ejemplos de disciplinas adoptarían esas formas de pensamiento.
¿Qué dice el párrafo?
El razonamiento jurídico puede dividirse en (i) dogmática del derecho, de la cual harían parte, entre otras, el estudio de sistemas jurídicos específicos como el derecho penal alemán y el derecho civil francés; y (ii) cetética del derecho, que comprendería, entre otras, el estudio de la historia del derecho, la sociología del derecho y la psicología del derecho. La cetética del derecho puede a su vez dividirse en (a) cetética especial y (b) cetética filosófica general.
- Duodécimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor plantea la forma en que se puede determinar cuáles son las cuestiones esenciales en el razonamiento jurídico.
¿Qué dice el párrafo?
Las cuestiones relevantes del razonamiento jurídico pueden resolverse a partir de preguntas como: ¿de qué manera se relacionan las diferentes formas de estudiar el derecho?, ¿pueden ser conectadas estas teorías?, ¿todas son relevantes? Autores como Eugen Ehrlich y Emile Durkheim consideraban que la sociología jurídica debía ocupar el lugar de la dogmática jurídica, mientras que autores como Kelsen defendieron la independencia de la dogmática jurídica.
- Decimotercer párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala que no es posible responder los interrogantes que planteó en el párrafo precedente.
¿Qué dice el párrafo?
En el párrafo se señala que aunque es imposible responder los interrogantes que se plantearon en el párrafo precedente, el autor espera haber señalado las líneas generales que orientarán la discusión.
- Decimocuarto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala cuál es el propósito del razonamiento dogmático, cuál es su finalidad y qué requiere para operar.
¿Qué dice el párrafo?
El razonamiento dogmático cumple una función operativa, cual es la de fijar ciertas opiniones, esto es, establecerlas como válidas e inmutables. Para cumplir esta función es necesario (i) estabilizar un cuerpo de principios que se tomen como dogmas inmodificables y (ii) que tengan cierta flexibilidad, lo cual facilite una reinterpretación cuando sea requerido.
- Decimoquinto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala la forma en que se expresan las opiniones del pensamiento jurídico dogmático, también menciona las consecuencias que han derivado algunos analistas del hecho de que el pensamiento dogmático no tenga funciones cognitivas.
¿Qué dice el párrafo?
En la medida que el pensamiento dogmático cumple una función social, cual es la de determinar los comportamientos, utiliza el lenguaje tratando de convencer y de influir en la gente, formulando instrucciones. Es cierto que el razonamiento dogmático no tiene funciones primariamente cognitivas, sin embargo algunas corrientes de la argumentación han considerado que en tratándose del razonamiento jurídico dogmático (jurisprudencia) este tipo de razonamiento es irracional, por cuanto no tiene funciones primordialmente cognitivas. Pero otras corrientes decidieron interpretar de otra manera la expresión ‘racionalidad’, teniendo que el pensamiento jurídico dogmático puede ser objeto del razonamiento jurídico cetético: se puede practicar jurisprudencia (razonamiento jurídico dogmático) y se puede practicar metajurisprudencia (razonamiento jurídico cetético).
- Decimosexto párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor señala el peligro que existe de confundir las dos formas de pensamiento y la necesidad de precisarse qué razonamiento se está usando.
¿Qué dice el párrafo?
Existe un peligro de confundir las dos formas de pensamiento, razón por la cual, cuando se haga referencia a la ‘teoría del derecho’, será menester especificar si es una teoría dogmática o una teoría cetética, en la medida que de esto se derivarán consecuencias. La teoría jurídica dogmática es la doctrina básica de la dogmática del derecho.
- Decimoséptimo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor resalta las implicaciones que se derivan del hecho de que la teoría jurídica sea dogmática.
¿Qué dice el párrafo?
Por el hecho de que la teoría jurídica sea dogmática, su función será principalmente social y no cognitiva o investigativa (estas funciones son propias de la cetética). Esta teoría debe orientarse a resolver cuestiones sociales de manera satisfactoria, por lo cual le asiste una intención holística, esto es, una intención con la creencia de que el todo es mayor que las partes.
- Decimoctavo párrafo:
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor explica qué debe hacerse cuando se generan dificultades en el tratamiento de los problemas sociales por la teoría dogmática jurídica.
¿Qué dice el párrafo?
Es fundamental que la teoría dogmática nunca renuncie a sus dogmas básicos, no obstante que haya problemas sociales. Más bien, en casos como estos las teorías dogmáticas deben reorientar la interpretación para poder generar cierta predisposición y disposición a aceptar determinado orden. Esta teoría puede llamarse ideología del derecho, si se asume a la ideología como una teoría con una función social.
- Decimonoveno párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor muestra la diferencia en la aplicación de una teoría cetética con respecto a una teoría dogmática.
¿Qué dice el párrafo?
El científico utiliza su teoría cetética orientado a obtener conocimiento, teniendo para ello que examinar su teoría y modificarla cuantas veces sea necesario. No ocurre así con el jurista, que utiliza la dogmática con la finalidad de obtener ciertos comportamientos de la sociedad.
- Vigésimo párrafo
¿Qué hace el autor en el párrafo?
El autor muestra las consecuencias de dar énfasis a una u otra forma de pensamiento.
¿Qué dice el párrafo?
Las corrientes teóricas han dado, en algunas ocasiones, énfasis a pensamientos dogmáticos o cetéticos. Cuando se da énfasis en un pensamiento dogmático y éste alcanza cierto grado de proliferación, se generan en la sociedad reacciones cetéticas. Reacciones éstas que se orientan a realizar un examen crítico de los dogmas.
Comparación entre la dogmática y la cetética
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Dogmática |
Cetética |
| Pensamiento que se somete a una opinión establecida que no se pone en duda. Se encarga de consolidar ciertas opiniones a través de otras opiniones que previamente han sido establecidas como válidas para todos los casos. | No se aceptan dogmas, se duda y se ponen en tela de juicio las ideas que son objeto de estudio. Se examinan y ponen en duda todas las opiniones sobre lo que se investiga. |
| En el campo del derecho, cumple funciones sociales: transmitir una convicción, influir sobre la actuación, convertirse en prescripción de conducta. Cumple una función operativa: fijar ciertas opiniones y establecerlas como válidas e inmutables, sirve para llevarlo a lo práctico y resolver casos. | Cumple una función cognoscitiva o investigativa, para generar conocimiento y comprender algo. No se espera determinado comportamiento. |
| Se requiere:(i) Establecer un cuerpo de principios que se tomen como dogmas inmodificables. (ii) ‘Flexibilidad de pensamiento del núcleo conceptual’. Se pueden reinterpretar los dogmas, pero no se puede renunciar a ellos. |
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| Se retocan los dogmas para:
a) Mantener en orden algún esquema b) Realizarle mejoras al esquema c) Provocar ciertas disposiciones favorables hacia cierto comportamiento |
Se puede modificar la teoría cuantas veces sea necesario. El científico utiliza su teoría orientado a obtener conocimiento. |
| Dogmática del derecho: estudio de sistemas jurídicos específicos como el derecho penal alemán y el derecho civil francés. | Cetética del derecho: estudio de la historia del derecho, la sociología del derecho y la psicología del derecho. |
| Utiliza el lenguaje tratando de convencer y de influir en la gente, formulando instrucciones. |
El imperio retórico (capítulos II y III). Apuntes
CAPÍTULO II. La argumentación, el orador y su auditorio
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Argumentación |
Demostración formalmente correcta |
| Se desarrolla en una lengua natural, en la que la ambigüedad no está excluida por anticipado. | Los signos utilizados deben estar desprovistos de toda ambigüedad. |
| Es una demostración conforme a reglas que son explicitadas en los sistemas formalizados. | |
| El status de los axiomas, de los principios de los que se parte, es diferente en la demostración y en la argumentación:- En una demostración matemática, los axiomas no están en discusión.- Quien desee justificar la escogencia de axiomas deberá recurrir a la argumentación. | |
| Fin: transferir a las conclusiones la adhesión concedida a las premisas.La transferencia de la adhesión no se realiza sino estableciendo una solidaridad entre las premisas y las tesis que uno se esfuerza por hacer admitir. | Fin: probar la verdad de la conclusión partiendo de la verdad de las premisas. |
– Fin de la argumentación: producir o acrecentar la adhesión de un auditorio a las tesis que se presentan a su asentimiento.
– La argumentación presupone un contracto de los espíritus entre el orador y su auditorio.
– La argumentación se propone influir sobre un auditorio, modificar sus convicciones o sus disposiciones mediante un discurso que se le dirige y que busca ganar la adhesión de los espíritus, en lugar de imponer la voluntad por la coacción o por el adiestramiento.
– La argumentación no tiene por fin únicamente la adhesión puramente intelectual: ella busca muy a menudo, incitar a la acción, o, por lo menos, crear una disposición a la acción.
– El orador debe adaptarse a su auditorio.
– ¿Cuál es el auditorio alrededor del cual se centra la argumentación?
- No hay que identificar el auditorio del orador con todos aquellos que están materialmente en estado de escucharlo y, a fortiori, con todos aquellos que tendrán alguna ocasión de leerlo.
- El auditorio no está constituido necesariamente por aquellos que interpela expresamente el orador.
- Auditorio: conjunto de aquellos sobre los cuales el orador quiere influir con su argumentación.
– Auditorio universal = humanidad entera.
– El auditorio constituido por el interlocutor único del diálogo, parece presentar una ventaja innegable, sobre el auditorio constituido por una multitud reunida en una plaza pública, porque la idea que uno se forma de él en cuanto a sus convicciones y actitudes, puede ser puesta a prueba gracias a la técnica de preguntas y respuestas.
– Cuando se trata de un discurso sobre un tema especializado, dirigido a un auditorio de especialistas, la técnica de preguntas y respuestas no es pertinente, pues en cada disciplina hay un conjunto de tesis y de métodos que cada especialista debe admitir y que sólo en casos excepcionales se someten a discusión.
– En la ausencia de un cuerpo de verdades o tesis reconocidas es cuando el recurso a la dialéctica de preguntas y respuestas puede aparecer indispensable.
– El discurso dirigido a un auditorio particular busca persuadir, mientras que el dirigido al auditorio universal busca convencer. La distinción no depende del número de personas que escuchan a un orador, sino de las intenciones de este último.
– Un discurso convincente es aquel cuyas premisas y argumentos son universalizables, es decir, aceptables, en principio, por todos los miembros del auditorio universal.
– Hay tres géneros de discurso en retórica:
- Género deliberativo: en el que el orador aconseja o desaconseja y su opinión concluye en lo que parece más útil.
- Género judicial: el orador acusa o defiende para decidir lo justo.
- Género epidíctico: el orador alaba o critica y su discurso tiene que ver con lo bello y lo feo. Para Perelman es género epidíctico es central, pues su papel es intensificar la adhesión a valores, sin los cuales el discurso que pretende llegar a la acción no podría encontrar su punto de apoyo para conmover y mover a sus auditores. El discurso epidíctico tiene que ver con el género educativo, pues pretende menos que suscitar una acción inmediata crear una disposición a la acción, esperando el momento apropiado. No se comprende ni la naturaleza ni la importancia de él si se le asigna como fin la gloria del orador.
CAPÍTULO III. Las premisas de la argumentación
– El orador, si quiere obrar eficazmente con su discurso, debe adaptarse a su auditorio.
– ¿En qué consiste esta adaptación? En que el orador no puede escoger como punto de partida de su razonamiento sino tesis admitidas por aquellos a quienes se dirige.
– Fin: transferir a las conclusiones la adhesión concedida a las premisas.
– La transferencia de la adhesión no se realiza sino estableciendo una solidaridad entre las premisas y las tesis que uno se esfuerza por hacer admitir.
– Quien en su argumentación no se preocupa de la adhesión del auditorio a las premisas de su discurso, comete la falta más grave: la petición de principio.
- Consiste en suponer como admitida una tesis que es objeto de controversia.
– Adaptarse al auditorio es escoger como premisas de la argumentación tesis admitidas por éste último.
– Objetos de acuerdo.
- Aquellos que se refieren a lo real: los hechos, las verdades y las presunciones.
- Los hechos y verdades: el lenguaje y el sentido común los designan como elementos objetivos que se imponen a todos. Sin embargo, el análisis comprendido desde un punto de vista argumentativo no nos permite olvidar, so pena de petición de principio, la actitud del auditorio con relación a ellos.
Desde el momento en que un hecho o una verdad son controvertidos por el auditorio, el orador ya no puede prevalerse de ellos, a menos que muestre que el oponente se engaña o, por lo menos que no debe tener en cuenta su opinión, es decir, lo descalifica quitándole la calidad de interlocutor competente y razonable.
¿Cómo descalificar un hecho o una verdad? La manera más eficaz de impugnarlos es mostrar su incompatibilidad con otros hechos y otras verdades que se presentan más seguros.
- Las presunciones: se asocian a lo que se produce normalmente y con lo que es razonable tomar como punto de partida.
Las presunciones están ligadas a la experiencia y el sentido común, pero pueden ser contradichas por los hechos, pues lo inesperado no debe excluirse.
Presunciones de orden general: (i) la presunción de que la calidad de un acto manifiesta la calidad de la persona que lo realiza, (ii) la presunción de la credulidad natural, que hace que nuestro primer movimiento sea el de acoger como verdadero lo que se nos dice, (iii) la presunción de interés, según la cual concluimos que todo enunciado que se nos comunica presumiblemente nos interesa, (iv) la presunción referente al carácter sensato de toda acción humana.
La presunción impone la carga de la prueba a quien quiere oponerse a su aplicación.
Especies de presunciones: (i) presunciones del hombre, que pueden ser tanto el punto de partida como de llegada de un razonamiento, y (ii) presunciones legales establecidas por la ley o la jurisprudencia, sea que admitan una prueba contraria (presunciones iuris tantum) o que sean irrecusables (presunciones iuris et de iure).
- Aquellos que se refieren a lo preferible: los valores, las jerarquías y los lugares comunes de lo preferible. A los juicios que presumiblemente expresan lo real conocido o presumido, se pueden oponer aquellos que expresan una preferencia o indican lo que es preferible.
- Los valores: los valores positivos o negativos marcan una actitud favorable o desfavorable con relación a lo que ellos aprecian o desprecian sin compararlos con otros objetos: lo que se calificará con los términos bueno, justo, bello, verdadero o real es valorizado, lo que es calificado de malo, injusto, feo, falso o aparente es desvalorizado.
¿Existen valores admitidos por todos, tales como: lo verdadero, el bien, lo bello y lo justo? Estos valores son objeto de un acuerdo universal en la medida que permanecen indeterminados; desde el momento en que uno trata de precisarlos, aplicándolos a una situación, o a una acción concreta, los desacuerdos y las oposiciones de grupos particulares no tardan en manifestarse.
Distinción entre valores abstractos, como la belleza y la justicia, y valores concretos, como Francia o la Iglesia. El valor concreto es el que se da a un ser particular, a un objeto, a un grupo, o a una institución concebidos en su unicidad. Subrayar la unicidad de un ser es por este mismo hecho valorizarlo.
- Jerarquías: se aplica en todas partes donde hay “una ruptura de la indiferencia o de la igualdad entre las cosas, en todas partes una de ellas debe ser puesta antes que otra, o por encima de otra; en todas partes donde es juzgada superior y merece que sea preferida” (Louis Lavelle). En las jerarquías se indican expresamente los elementos jerarquizados.
Distinción entre jerarquías homogéneas, que se basan sobre la cantidad (tendrá preferencia la cantidad más grande de un valor positivo y, simétricamente, una cantidad más pequeña de un valor negativo: un dolor más débil, debe ser preferido cuando se le compara con un dolor o un mal más grandes) y jerarquías heterogéneas, que ponen en relación valores diferentes (“el respeto de la verdad es superior a la amistad de Platón”).
- Los lugares de lo preferible: juegan un papel análogo al de las presunciones. Los lugares comunes de lo preferible son afirmaciones muy generales referentes a lo que presumiblemente vale más en algún dominio, mientras que los lugares específicos se refieren a lo que es preferible en dominios particulares.
Lugares de la cantidad: lo que aprovecha a un mayor número, lo que es más durable y útil en las situaciones más variadas es preferible a lo que no aprovecha sino a un pequeño número, es más frágil o no sirve sino en situaciones particulares.
Lugar de la cualidad: si se da como razón de preferir alguna cosa, el hecho de que es única, rara, irremplazable, que es una ocasión que no se producirá más. Es un lugar que favorece la élite más que la masa, lo excepcional más que lo normal, que aprecia lo que es difícil, lo que hay que hacer en el momento preciso, la urgencia.
Lugares del orden: la superioridad de lo anterior sobre lo posterior, de la causa sobre la consecuencia.
Lugares de lo existente: que afirman la superioridad de lo que es sobre lo que es simplemente posible.
Lugares de la esencia: que conceden una superioridad a los individuos que representan mejor la esencia del género.
Lugares de la persona: que implican la superioridad de lo que está ligado a la dignidad y a la autonomía de la persona.
Alexiure 