De los actos, operaciones y empresas mercantiles

–       Determinar la calidad de un acto jurídico es muy importante para efectos de determinar la legislación aplicable.

–       El legislador no definió lo que es el acto de comercio, optó por la vía de la enunciación de los actos que considera mercantiles (art. 20 del C. de Co.) y los que por el contrario no son mercantiles (art. 23 del C. de Co.)

–       Art. 24 del C. de Co.: alcance declarativo y no limitativo de las enunciaciones contenidas en los artículos 20 y 23 del C. de Co. No es una lista taxativa.

Clasificación de los actos mercantiles

1.    Actos de comercio por su causa. Criterio especulativo o ánimo de lucro.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

2.    Los actos de comercio por la forma, criterio de empresa. Lo determinante para que el acto sea mercantil consiste en que este sea realizado por una empresa, es decir, por un comerciante que se encuentre organizado económicamente y jurídicamente, según la definición del art. 25 del C. de Co.

ARTÍCULO 25. <EMPRESA – CONCEPTO>. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

 

Siempre que se adelante una actividad económica con una estructura empresarial, estaremos frente a un acto de comercio, sea cual fuere la naturaleza de dicha actividad.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y […]

3.    Actos mercantiles en razón del sujeto. Criterio subjetivo. El acto es mercantil cuando es realizado por un comerciante debidamente cualificado. El carácter de comerciante está determinado por la realización de actos de comercio de manera habitual y profesional.

 

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

[…]

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

[…]

4.    Actos mercantiles en razón del objeto. Este criterio califica el acto comercial, atendiendo estrictamente a su objeto. Son actos de comercio debido a la naturaleza mercantil de los bienes que constituyen su objeto; existen ciertos bienes corporales o incorporales de naturaleza eminentemente mercantil: propiedad industrial, títulos valores, acciones, cuotas o partes de interés que se posean en sociedades comerciales y los establecimientos de comercio.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

[…]

5.    Actos mercantiles por relación. Se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio y además los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

 

6.    Actos de comercio por regulación en distintas normas de la ley mercantil.

Contrato de prenda sin tenencia del acreedor, contrato de fiducia mercantil, contrato de cuentas en participación.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

7.    Actos mercantiles mixtos.

Si el acto es mercantil para una de las partes, las relaciones entre las dos partes se consideran regidas por la ley comercial.

ARTÍCULO 22. <APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES>. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

Actos no mercantiles

ARTÍCULO 23. <ACTOS QUE NO SON MERCANTILES>. No son mercantiles:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

Sanciones a los actos jurídicos de la legislación comercial

a.    Ineficacia

–       Opera de pleno derecho y no requiere declaratoria judicial.

–       ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

–       Ejemplos:

–       CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

[…]

4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél; […]

–       CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 526. <REQUISITOS PARA LA ENAJENACIÓN>. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes.

b.    Inexistencia:

–       Por omisión de un requisito ad substantiam. Cuando a un acto jurídico le falte uno de los elementos esenciales. No opera de pleno derecho, requiere declaración judicial.

–       Ejemplos:

– ARTÍCULO 1209. <CONTENIDO DEL CONTRATO>. El documento en que conste un contrato de prenda sin tenencia deberá contener, a lo menos, las siguientes especificaciones:

1) El nombre y domicilio del deudor;

2) El nombre y domicilio del acreedor;

3) La fecha, naturaleza, valor de la obligación que se garantiza y los intereses pactados, en su caso;

4) La fecha de vencimiento de dicha obligación;

5) El detalle de las especies gravadas con prenda, con indicación de su cantidad y todas las demás circunstancias que sirvan para su identificación, como marca, modelo, número de serie o de fábrica y cantidad, si se trata de maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad, cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de producción, si se trata de frutos o cosechas; el establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los productos, si se trata de productos industriales, etc.;

6) El lugar en que deberán permanecer las cosas gravadas, con indicación de si el propietario de éstas es dueño, arrendatario, usufructuario o acreedor anticrético de la empresa, finca o lugar donde se encuentren.

Los bienes raíces podrán identificarse también indicando el número de su matrícula;

7) Si las cosas gravadas pertenecen al deudor o a un tercero que ha consentido en el gravamen, y

8) La indicación de la fecha y el valor de los contratos de seguros y el nombre de la compañía aseguradora, en el caso de que los bienes gravados estén asegurados.

– ARTÍCULO 119. <REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD>. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.

Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.

c.    Nulidad absoluta y relativa

ARTÍCULO 899. <NULIDAD ABSOLUTA>. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

ARTÍCULO 900. <ANULABILIDAD>. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.

 

d.    Inoponibilidad

ARTÍCULO 901. <INOPONIBILIDAD>. Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.

–       Ejemplo

–       ARTÍCULO 528. <RESPONSABILIDAD DEL ENAJENANTE Y ADQUIRENTE – RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.

La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos:

1) Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita;

2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y

3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.

PARÁGRAFO. El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.

La costumbre mercantil

 

Usos Costumbres
Aplicación inter partes Aplicación general

Requisitos de la costumbre mercantil:

  1. Que no contraríe la ley comercial manifiesta o tácitamente.
  2. Que sea pública, uniforme, reiterada, general.
    1. Publicidad: reconocida por el grupo o sector dentro del cual va a regir.
    2. Uniformidad: frente a una determinada situación debe presentarse proceder idéntico.
    3. Reiteración: que se repita durante cierto tiempo.

La costumbre es de carácter supletivo.

Clasificación Concepto Ejemplo
Secundum legem Es aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas situaciones que esa misma ley se ha abstenido de regular. Función: reguladora de la ley. ARTÍCULO 909. <GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA>. Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa.Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador.ARTÍCULO 1264. <REMUNERACIÓN DEL MANDATARIO>. El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos.

Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tendrá derecho a un honorario que se fijará tomado en cuenta el valor de los servicios prestados y la remuneración total del mandato. Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando por medio de peritos la desproporción, a falta de remuneración usual.

La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato.

ARTÍCULO 1341. <REMUNERACIÓN DE LOS CORREDORES>. El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos.

Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga.

Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.

Praeter legem Es aquella llamada a regir en todo cuando la ley no haya dispuesto y aun no hubiera sido invocada expresamente por la disposición escrita.Fuente comercial por excelencia. Pagar una suma de dinero o prima comercial para la cesión de un contrato de arrendamiento de un local destinado al comercio.
Contra legem Es aquella que es contraria a la ley escrita y la deja sin efecto.No es admitida por nuestro ordenamiento comercial.

 

Funciones de la costumbre
Función interpretativa Función integradora Función normativa
Interpretar el sentido de palabras, frases técnicas. Interpretar actos y convenios. Cuando una norma mercantil remite expresamente a la costumbre, de manera que esta viene a complementar a norma, convirtiéndose en parte integrante de ella. Cuando la costumbre que reúne los requisitos del art. 3.° del C. de Co. se aplica como regla de derecho a falta de norma mercantil aplicable o por analogía.
Ejemplo: la noción de prima comercial. Ejemplos:ARTÍCULO 827. <FIRMA POR MEDIO MECANICO>. La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan.ARTÍCULO 909. <GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA>. Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa.

Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador.

ARTÍCULO 912. <TÉRMINO PARA GUSTAR O PROBAR LA COSA>. Si las partes no fijan plazo para probar o gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en el término de tres días, contados a partir del momento en que se ponga a su disposición por el vendedor la cosa objeto del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella.

Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes a su recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda perfeccionado el contrato.

El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa se desprenda otro plazo.

Prueba de la costumbre:

Arts. 6.° del C. de Co., 189 y 190 del C.P.C.

CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 6o. <PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL – PRUEBA CON TESTIGOS>. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3o.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ARTÍCULO 189. PRUEBAS DE USOS Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ARTÍCULO 190. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

Jerarquización de las fuentes del derecho mercantil

Pirámide normativa de las fuentes del derecho mercantil

–       El Código de Comercio no establece de manera expresa la jerarquización de las fuentes.

–       El tema de las fuentes del derecho mercantil aparece regulado en varios artículos:

ARTÍCULO 1o. <APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL>. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.

ARTÍCULO 2o. <APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL>. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

ARTÍCULO 3o. <AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE MERCANTIL – COSTUMBRE LOCAL – COSTUMBRE GENERAL>. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.

ARTÍCULO 4o. <PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES>. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

ARTÍCULO 5o. <APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL>. Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles.

ARTÍCULO 7o. <APLICACIÓN DE TRATADOS, CONVENCIONES Y COSTUMBRE INTERNACIONALES>. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.

 

FUENTES FORMALES

FUENTES MATERIALES

Obligan a que sean aplicadas No son vinculantes, son auxiliares
Constitución Política, ley comercial (imperativa y dispositiva), analogía de la ley mercantil, estipulaciones contractuales, ley comercial supletiva, costumbre comercial, ley civil no invocada expresamente. Doctrina, jurisprudencia, tratados o convenciones de comercio no ratificadas, costumbre mercantil internacional, principios generales del derecho comercial.

 

 

Leyes imperativas Leyes dispositivas Leyes supletivas
Son aquellas que en su misma esencia son obligatorias, no solo se inspiran en los principios generales derivados de la noción de orden público, la seguridad del Estado, las buenas costumbres, sino que tienden a moralizar y a proteger la profesión del comercio.

 

Las que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o las que imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales (Supersociedades).

Clases de leyes imperativas:
1. Las que establecen prohibiciones.

2. Las que establecen requisitos ad probationem.

3. Las que establecen requisitos ad substantiam.

4. Las que ordenan ejecutar actos.

Cumplen solo una función enunciativa o reglamentaria y son numerosas en la legislación comercial.
Corresponden a las que hacen la calificación de los actos de comercio, describen los contratos nominados, organizan instituciones comerciales como las cámaras de comercio. (Supersociedades)
Llenan los vacíos cuando las personas no han dicho nada sobre el particular.

Son aquellas en las que se provee a falta de estipulación en contrario, estas normas se denominan supletivas porque solo rigen en defecto de las normas convencionales aplicables, pues la ley misma garantiza la libertad de los particulares para regular sus propios intereses a través de acuerdos de voluntades como verdadera fuente de derecho, en cuanto se ajuste al orden público y a las buenas costumbres, por lo cual, estas normas supletivas no son sino una fuente subsidiaria de derecho sobre la cual prevalece la voluntad de los contratantes cuando además tiene causa y objeto lícitos, si se expresa con sujeción a las normas imperativas de la ley que son límites que no se pueden rebasar contractualmente porque en su observancia está comprometido el orden público (Supersociedades).

No puede aplicarse la analogía Puede aplicarse la analogía.