De los actos, operaciones y empresas mercantiles

–       Determinar la calidad de un acto jurídico es muy importante para efectos de determinar la legislación aplicable.

–       El legislador no definió lo que es el acto de comercio, optó por la vía de la enunciación de los actos que considera mercantiles (art. 20 del C. de Co.) y los que por el contrario no son mercantiles (art. 23 del C. de Co.)

–       Art. 24 del C. de Co.: alcance declarativo y no limitativo de las enunciaciones contenidas en los artículos 20 y 23 del C. de Co. No es una lista taxativa.

Clasificación de los actos mercantiles

1.    Actos de comercio por su causa. Criterio especulativo o ánimo de lucro.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

2.    Los actos de comercio por la forma, criterio de empresa. Lo determinante para que el acto sea mercantil consiste en que este sea realizado por una empresa, es decir, por un comerciante que se encuentre organizado económicamente y jurídicamente, según la definición del art. 25 del C. de Co.

ARTÍCULO 25. <EMPRESA – CONCEPTO>. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

 

Siempre que se adelante una actividad económica con una estructura empresarial, estaremos frente a un acto de comercio, sea cual fuere la naturaleza de dicha actividad.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y […]

3.    Actos mercantiles en razón del sujeto. Criterio subjetivo. El acto es mercantil cuando es realizado por un comerciante debidamente cualificado. El carácter de comerciante está determinado por la realización de actos de comercio de manera habitual y profesional.

 

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

[…]

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

[…]

4.    Actos mercantiles en razón del objeto. Este criterio califica el acto comercial, atendiendo estrictamente a su objeto. Son actos de comercio debido a la naturaleza mercantil de los bienes que constituyen su objeto; existen ciertos bienes corporales o incorporales de naturaleza eminentemente mercantil: propiedad industrial, títulos valores, acciones, cuotas o partes de interés que se posean en sociedades comerciales y los establecimientos de comercio.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

[…]

5.    Actos mercantiles por relación. Se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio y además los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

 

6.    Actos de comercio por regulación en distintas normas de la ley mercantil.

Contrato de prenda sin tenencia del acreedor, contrato de fiducia mercantil, contrato de cuentas en participación.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

[…]

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

7.    Actos mercantiles mixtos.

Si el acto es mercantil para una de las partes, las relaciones entre las dos partes se consideran regidas por la ley comercial.

ARTÍCULO 22. <APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES>. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

Actos no mercantiles

ARTÍCULO 23. <ACTOS QUE NO SON MERCANTILES>. No son mercantiles:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

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Sanciones a los actos jurídicos de la legislación comercial

a.    Ineficacia

–       Opera de pleno derecho y no requiere declaratoria judicial.

–       ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

–       Ejemplos:

–       CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

[…]

4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél; […]

–       CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 526. <REQUISITOS PARA LA ENAJENACIÓN>. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes.

b.    Inexistencia:

–       Por omisión de un requisito ad substantiam. Cuando a un acto jurídico le falte uno de los elementos esenciales. No opera de pleno derecho, requiere declaración judicial.

–       Ejemplos:

– ARTÍCULO 1209. <CONTENIDO DEL CONTRATO>. El documento en que conste un contrato de prenda sin tenencia deberá contener, a lo menos, las siguientes especificaciones:

1) El nombre y domicilio del deudor;

2) El nombre y domicilio del acreedor;

3) La fecha, naturaleza, valor de la obligación que se garantiza y los intereses pactados, en su caso;

4) La fecha de vencimiento de dicha obligación;

5) El detalle de las especies gravadas con prenda, con indicación de su cantidad y todas las demás circunstancias que sirvan para su identificación, como marca, modelo, número de serie o de fábrica y cantidad, si se trata de maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad, cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de producción, si se trata de frutos o cosechas; el establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los productos, si se trata de productos industriales, etc.;

6) El lugar en que deberán permanecer las cosas gravadas, con indicación de si el propietario de éstas es dueño, arrendatario, usufructuario o acreedor anticrético de la empresa, finca o lugar donde se encuentren.

Los bienes raíces podrán identificarse también indicando el número de su matrícula;

7) Si las cosas gravadas pertenecen al deudor o a un tercero que ha consentido en el gravamen, y

8) La indicación de la fecha y el valor de los contratos de seguros y el nombre de la compañía aseguradora, en el caso de que los bienes gravados estén asegurados.

– ARTÍCULO 119. <REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD>. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.

Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.

c.    Nulidad absoluta y relativa

ARTÍCULO 899. <NULIDAD ABSOLUTA>. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

ARTÍCULO 900. <ANULABILIDAD>. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.

 

d.    Inoponibilidad

ARTÍCULO 901. <INOPONIBILIDAD>. Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.

–       Ejemplo

–       ARTÍCULO 528. <RESPONSABILIDAD DEL ENAJENANTE Y ADQUIRENTE – RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.

La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos:

1) Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita;

2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y

3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.

PARÁGRAFO. El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.

La costumbre mercantil

 

Usos	Costumbres
Aplicación inter partes	Aplicación general

Requisitos de la costumbre mercantil:

1. Que no contraríe la ley comercial manifiesta o tácitamente.
2. Que sea pública, uniforme, reiterada, general.
   1. Publicidad: reconocida por el grupo o sector dentro del cual va a regir.
   2. Uniformidad: frente a una determinada situación debe presentarse proceder idéntico.
   3. Reiteración: que se repita durante cierto tiempo.

La costumbre es de carácter supletivo.

Clasificación	Concepto	Ejemplo
Secundum legem	Es aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas situaciones que esa misma ley se ha abstenido de regular. Función: reguladora de la ley.	ARTÍCULO 909. <GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA>. Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa.Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador.ARTÍCULO 1264. <REMUNERACIÓN DEL MANDATARIO>. El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos. Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tendrá derecho a un honorario que se fijará tomado en cuenta el valor de los servicios prestados y la remuneración total del mandato. Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando por medio de peritos la desproporción, a falta de remuneración usual. La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato. ARTÍCULO 1341. <REMUNERACIÓN DE LOS CORREDORES>. El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
Praeter legem	Es aquella llamada a regir en todo cuando la ley no haya dispuesto y aun no hubiera sido invocada expresamente por la disposición escrita.Fuente comercial por excelencia.	Pagar una suma de dinero o prima comercial para la cesión de un contrato de arrendamiento de un local destinado al comercio.
Contra legem	Es aquella que es contraria a la ley escrita y la deja sin efecto.No es admitida por nuestro ordenamiento comercial.

 

Funciones de la costumbre
Función interpretativa	Función integradora	Función normativa
Interpretar el sentido de palabras, frases técnicas. Interpretar actos y convenios.	Cuando una norma mercantil remite expresamente a la costumbre, de manera que esta viene a complementar a norma, convirtiéndose en parte integrante de ella.	Cuando la costumbre que reúne los requisitos del art. 3.° del C. de Co. se aplica como regla de derecho a falta de norma mercantil aplicable o por analogía.
Ejemplo: la noción de prima comercial.	Ejemplos:ARTÍCULO 827. <FIRMA POR MEDIO MECANICO>. La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan.ARTÍCULO 909. <GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA>. Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador. ARTÍCULO 912. <TÉRMINO PARA GUSTAR O PROBAR LA COSA>. Si las partes no fijan plazo para probar o gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en el término de tres días, contados a partir del momento en que se ponga a su disposición por el vendedor la cosa objeto del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella. Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes a su recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda perfeccionado el contrato. El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa se desprenda otro plazo.

Prueba de la costumbre:

Arts. 6.° del C. de Co., 189 y 190 del C.P.C.

CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 6o. <PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL – PRUEBA CON TESTIGOS>. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3o.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ARTÍCULO 189. PRUEBAS DE USOS Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ARTÍCULO 190. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

Responsabilidad por actividades peligrosas

En esta entrada presento la comparación de dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que se analiza cuál debería ser el régimen aplicable en tratándose de la responsabilidad por actividades peligrosas. En la sentencia del 24 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, la Corte Suprema de Justicia señala que en estos casos debe aplicarse un régimen de responsabilidad objetiva, y ofrece argumentos para demostrar que del artículo 2536 del Código Civil no puede desprenderse que exista una presunción de culpa. En cambio, en la sentencia del 26 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, la Corte cambia su jurisprudencia para afirmar que en vez del régimen de responsabilidad objetiva, en los casos de actividades peligrosas debe aplicarse el régimen de culpa presunta. Los principales argumentos en defensa de cada régimen son:

Responsabilidad por actividades peligrosas
Régimen de responsabilidad objetiva (sentencia del 24 de agosto de 2009. M.P.: William Namén Vargas)	Régimen de culpa presunta (sentencia del 26 de agosto de 2010. M.P.: Ruth Marina Díaz Rueda)
Presunción de responsabilidad => presunción de peligrosidad => sistema de responsabilidad por ‘riesgo’ o ‘peligrosidad’ => presunción de culpa.
La exoneración solo puede obtenerse con la prueba de un elemento extraño (fuerza mayor, caso fortuito, intervención exclusiva de un tercero o de la víctima).
Este régimen tan solo exige que el daño pueda imputarse (que se demuestre la actividad peligrosa y el nexo causal).	El legislador no excluyó el elemento de culpa del artículo 2356 del C.C.
La norma (art. 2356 del C.C.) no establece expressis verbis alguna presunción.	Argumento de utilidad y equidad: la presunción permite asumir la confrontación y el litigio de manera francamente ventajosa. Facilita con criterios de justicia y equidad, reclamar la indemnización a la que tiene derecho.
Si se presume la culpa, la demostración de la diligencia y cuidado debería eximir de responsabilidad:Una actividad peligrosa puede desarrollarse con diligencia o sin diligencia no es coherente deducir en todo caso una culpa por el simple ejercicio de una actividad peligrosa. Presumida la culpa, la responsabilidad o la peligrosidad, en términos lógicos la prueba en contra eximiría de responsabilidad, pero la jurisprudencia con acierto, no la admite.	“[P]or regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, lo que significa sin lugar a dudas que los calificativos de la conducta del actor enmarcan dentro del sentido más amplio de lo que debe entenderse por el accionar culposo de una determinada persona en su vida social y en las relaciones con sus semejantes cuando excediendo sus derechos y prerrogativas en el uso de sus bienes o las fuerzas de la naturaleza causa menoscabo en otras personas o en el patrimonio de éstas.
El artículo 2356 no puede ser repetición del 2341 (culpa presunta). Ese artículo contempla una situación distinta y la regula de manera diferente.	La fuente de la responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas es la presunción de culpa: No es el daño que se causa ni el riesgo que se origina por el despliegue de una conducta en la conducción de un automotor, por ejemplo, la que es fuente de la responsabilidad civil extracontractual de indemnizar a quien resulta perjudicada, sino que es la presunción de haber obrado, en el ejercicio de tal actividad reputada como peligrosa, con malicia, negligencia, desatención incuria, esto es, con la imprevisión que comporta de por sí la culpa.
Los accidentes fruto de una actividad peligrosa no son por lo general fruto de una acción maliciosa y voluntaria, sino regularmente contingencias que suelen presentarse con alguna frecuencia (…) [p]ero quien ejercita actividades de este género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause (…) [e]l art. 2356 parte de la base de la imputabilidad de la culpa a quien ejerce una actividad peligrosa, por el solo hecho de ejercerla (…)”	La ley no hace excepciones, el art. 2356 no excluye la culpa sino que la reafirma:Si la ley tiene dispuesta una normativa que irriga todos los casos de responsabilidad extracontractual, únicamente puede dejarse de tener en cuenta cuando otra de estirpe excepcional y expresa muestre con toda contundencia su inaplicabilidad, circunstancia que en la temática tratada no aparece, por cuanto, como atrás se dijo, el precepto 2356 no sólo no excluye la culpa sino que, por el contrario, se afirma en ella, junto al daño y al nexo causal, para blandir el juicio de reproche, al punto que coincide con el 2341, en lo que le es pertinente, y bajo ningún aspecto lo desmiente o contradice.
Caso de la concurrencia de actividades peligrosas:“…desde un punto de vista jurídico en caso tal de concurrencia, constituye punto esencial determinar la incidencia que el ejercicio de la actividad de cada una de las partes tuvo en la realización del daño, o sea establecer el grado de potencialidad dañina que puede predicarse de uno u otro de los sujetos que participaron en su ocurrencia, lo que se traduce en que debe verse cuál ejercicio fue causa determinante del daño, o en qué proporción concurrieron a su ocurrencia; de modo tal que no dándose una correspondencia o equivalencia entre tales actividades, queda aún el demandante con el favor de la presunción de que el demandado fue el responsable del perjuicio cuya reparación se reclama. “Según lo anterior, basta determinar, entonces, cuál fue la causa determinante del daño para deducir quién corre con la carga de indemnizar los perjuicios, e inútil será, si ella pesa contra la demandada, como guardián de la actividad peligrosa por cuyo ejercicio realmente se causó el daño, que éstos intenten establecer que observaron la diligencia debida; se da así entrada legal a un singular mecanismo de atribución de dicha deuda de reparación, el cual en último término y para los fines que aquí importa tener presentes, consiste en imputarle el resultado dañoso, en virtud del principio de control del peligro y atendidas las características de los riesgos específicos inherentes a determinado tipo de empresa o explotación, al patrimonio de quien tenía la potestad de dominar, de ejercer tales controles y de impedir aquél resultado; de donde se sigue, por obvia inferencia, que su defensa no puede plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de lo que se ha convenido en denominar “la causa externa exoneratoria”, originada en el caso fortuito o fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero”.	En el encabezado y en las hipótesis del artículo 2356 de ninguna manera se prescinde de la culpa:Ese precepto (art. 2356) no deja la menor duda de que en la mente del legislador civil es imprescindible como criterio de imputación el elemento culpa -traducido en negligencia, imprudencia, falta de precaución o descuido-, para que se configure la responsabilidad civil por actividades peligrosas, culpa que, desde otra perspectiva, tiene diferentes graduaciones posibles.Es más, en su encabezado y en las tres hipótesis que contempla la norma, el legislador no trajo a colación casos en los cuales prescindiera de la culpa, como para dejar de lado el aspecto subjetivo de la responsabilidad, esto es, que ni tomando aisladamente los eventos allí descritos, ni mirándolos en conjunto, podría dejarse de lado la necesidad de predicar del demandado – aunque fuere por vía de presunción- alguno de los epítetos que ad examplum allí se mencionan.
La presunción de culpa carece de fundamento lógico y normativo:La supuesta presunción de culpa por el mero ejercicio de una actividad peligrosa, carece de todo fundamento lógico y normativo.Legal, porque ninguna parte del artículo 2356 del Código Civil, siquiera menciona presunción alguna.Lógico, porque cualquier actividad humana, y en especial, la peligrosa, puede desplegarse con absoluta diligencia o cuidado, o sea, sin culpa y también incurriéndose en ésta.De suyo, tal presunción contradice elementales pautas de experiencia y sentido común, al no ajustarse a la razón presumir una culpa con el simple ejercicio de una actividad que de ordinario como impone la razón se desarrolla con diligencia, prudencia y cuidado.	Si el legislador hubiera querido prescindir del elemento de la culpa lo hubiera expresado:No hay cómo escapar al sentido natural y obvio que tiene la normatividad que gobierna la materia, máxime cuando según reza el aforismo latino, la ley no omitió inconsideradamente, sino porque no quiso que fuese dicho, (lex non omiti incaute, sed quia dictum noluit), por manera que si el legislador hubiera tenido en mente prescindir del elemento culpa en la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas, habría hecho distinciones expresas y bien definidas en el artículo 2356 del Código Civil, en vez de apelar de modo general a diversos adjetivos calificativos susceptibles de imputación.
La presunción de culpa no es útil ni normativa ni probatoriamente:La presunción de culpa, ninguna utilidad normativa o probatoria comporta al damnificado, tampoco es regla de equidad y menos de justicia, pues su único efecto jurídico es eximir de la probanza de un supuesto fáctico por completo ajeno al precepto, no menester para estructurar la responsabilidad, ni cuya probanza contraria es admisible, cuando toda presunción, salvo la iuris et de iuris que exige texto legal expreso, es susceptible de infirmar con la demostración de la diligencia y cuidado.	Si en el caso de la responsabilidad por la tenencia de animales fieros que no reportan ninguna utilidad, donde el riesgo de producir daños es indiscutible, no existe responsabilidad objetiva, ¿por qué en el caso de las actividades peligrosas sí?Y es que si el artículo 2354 (responsabilidad por la tenencia de animales fieros que no reportan ninguna utilidad) del Código Civil regula comportamientos que para el legislador son de gravedad superlativa, donde el riesgo de producir daños es indiscutible, al punto que ni siquiera se admiten las exculpaciones del demandado, y pese a ello se entiende que allí hay responsabilidad subjetiva, no hay cómo entender que la responsabilidad prevista en el artículo 2356 es objetiva, pues en la redacción de esta última norma no hubo una estrictez por lo menos semejante a la utilizada en la disposición precedente, que autoriza “no oir” al causante del daño.
El artículo 2356 consagra una responsabilidad diferente de la del artículo 2341:El artículo 2356 del Código Civil consagra una responsabilidad singular, concreta, específica y diferente a la del artículo 2341 del Código Civil, partiendo también de una regla abstracta la cual, por general admite excepciones según deriva de su simple redacción.Distingue, el legislador la actividad peligrosa ejercida con “culpa” de la desarrollada sin “culpa”.No es que no haya querido decir. Es que lo dijo.La regla general es la “malicia o negligencia”. La excepción, el daño aún causado sin malicia ni negligencia.	La ubicación del artículo dentro del título que regula la ‘responsabilidad civil por los delitos y las culpas’ no es de poca monta:Debe tenerse en cuenta que las normas antes mencionadas, hallan asiento en el Título XXXIV del Código Civil, titulado “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, esto es, la responsabilidad originada por el dolo o, en general, por las diferentes criterios de imputación que prevé el artículo 63 ibídem, lo que sugiere que visto el artículo 2356 en su contexto y de manera sistemática, no otra cosa puede inferirse que la necesidad de que exista culpa en el sujeto demandado, así sea que en esos eventos, por razones sobre las cuales se ha fraguado una copiosa jurisprudencia, ésta se presuma.
No porque este artículo haga parte del título de la ‘responsabilidad común por los delitos y las culpas’  se deduce que se base en la culpa probada o presunta:No es verdad que por la sola ubicación del artículo 2356 del Código Civil en el Título XXXIV relativo a la regla general de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, toda la responsabilidad civil allí regulada se sustente en la “culpa”, probada o presunta.Si así fuera, constituiría un sofisma el acertado desarrollo jurisprudencial de algunas hipótesis de responsabilidad “sin culpa”.	El fundamento normativo de la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas no está en el artículo 2356. La Corte debió buscar otro fundamento:Para aceptar la tesis de que las actividades peligrosas deparan siempre una responsabilidad objetiva, la Corte tendría que haberse apartado tajantemente del artículo 2356 del Código Civil y, en ese propósito, ha debido buscar un basamento en normas que hicieran caso omiso del elemento subjetivo, porque de otra manera se incurriría en una contradicción insalvable. Decir que a partir del artículo 2356 del Código Civil se estructura una responsabilidad objetiva y, al mismo tiempo, tener que admitir que ese canon se halla enclavado en un sistema coherente y armónico que a gritos demanda la existencia de la culpa -ya sea presunta o probada-, es una inferencia que no parece sostenible.
Se basa en el riesgo o peligro que su ejercicio comporta para la comunidad en general.	Prescindir de la culpa riñe con el sistema integral y armónico que consagró el Código Civil:Una cosa es presumir la culpa, como elemento necesario de la responsabilidad subjetiva, conforme ha sentado la jurisprudencia con ahínco, y otra, muy diferente, es prescindir de ese elemento subjetivo y entender que lo que se presenta es una responsabilidad objetiva, porque esta última solución riñe con el sistema integral y armónico de responsabilidad que consagró el Código Civil.
En la responsabilidad por actividad peligrosa, la “culpa” carece en absoluto de toda relevancia, no porque se presuma, sino porque no es elemento estructural de la misma. No es necesaria para su configuración normativa. Tampoco la ausencia de culpa o la prueba de la diligencia y cuidado eximen de responsabilidad.	La presunción de culpa se da, justamente, porque se entiende que hubo imprudencia, impericia, negligencia o falta de cuidado, al punto que se perdió el control de la actividad y no se logró evitar la consumación del daño, de donde se sigue que, indispensablemente, ese elemento subjetivo se halla implícito en la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas.
	La presunción de culpa no modifica la concepción subjetiva de la responsabilidad:Como se declaró, la fuente positiva de esta teoría se localiza en el artículo 2356 del C. Civil, cuyo texto permite presumir la culpa en el autor del daño que a su vez genera la actividad peligrosa, sin que ello implique modificar la concepción subjetiva de la responsabilidad, pues aún dentro del ejercicio de la actividad peligrosa ésta se sigue conformando por los elementos que inicialmente se identificaron, pero con una variación en la carga probatoria, porque demostrado el ejercicio de la actividad peligrosa ocasionante del daño, la culpa entra a presumirse en el victimario.
Confluencia causal de distintos sucesos:En lo concerniente a la confluencia causal de distintos sucesos en la producción de un daño, la Corte ha precisado „que desde un punto de vista jurídico en caso tal de concurrencia, constituye punto esencial determinar la incidencia que el ejercicio de la actividad de cada una de las partes tuvo en la realización del daño, o sea establecer el grado de potencialidad dañina que puede predicarse de uno u otro de los sujetos que participaron en su ocurrencia, lo que se traduce en que debe verse cuál ejercicio fue causa determinante del daño, o en qué proporción concurrieron a su ocurrencia‟ pues, „[c]oncurriendo la actividad del autor y de la víctima, menester analizar la incidencia del comportamiento adoptado por aquél y ésta para determinar su influencia decisiva, excluyente o confluyente, en el quebranto; cuando sucede por la conducta de ambos sujetos, actúa como concausa y cada cual asume las consecuencias en la proporción correspondiente a su eficacia causal, analizada y definida por el juzgador conforme a las pruebas y al orden jurídico, desde luego que, si el detrimento acontece exclusivamente por la del autor, a éste sólo es imputable y, si lo fuere por la de la víctima, únicamente a ésta. Justamente, el sentenciador valorará el material probatorio para determinar la influencia causal de las conductas concurrentes y, si concluye la recíproca incidencia causal contribuyente de las mismas, la reparación está sujeta a reducción al tenor del artículo 2357 del Código Civil de conformidad con la intervención o exposición de la víctima‟	La responsabilidad objetiva no explica dos fenómenos: (i) la concurrencia de culpas y (ii) la coexistencia de actividades peligrosas:La defensa de la responsabilidad objetiva que se anuncia en el fallo, no brinda una explicación suficientemente satisfactoria sobre dos eventos en particular: la concurrencia de culpas y la coexistencia de actividades peligrosas.La reflexión que ese aspecto merece, tiene como soporte el hecho -por demás simple- de que en la responsabilidad objetiva, como se sabe, para nada importa el error de conducta del agente a quien se atribuye el hecho generador del daño, pues apenas si basta que el resultado pueda endilgarse a un sujeto de derecho y que se produzca un agravio, para que surja la obligación de indemnizar, es decir, es suficiente la simple atribución causal, desligada de todo elemento subjetivo.Dicho de otra forma, en toda responsabilidad se hace necesaria la concurrencia del hecho, del daño y de la relación de causalidad, pero mientras que en la subjetiva se precisa indagar la conducta de quien comete el hecho para determinar si actuó de manera imprudente, negligente o con desprecio al deber general de cuidado, en la objetiva ninguna importancia tiene ese aspecto, al punto que aún demostrando que se actuó de manera idónea y apropiada, en todo caso se impone la declaración de responsabilidad, con las secuelas correspondientes.Si ello es así, o sea, si en la responsabilidad objetiva se prescinde por entero de la culpa del sujeto causante del daño, entonces no podría hablarse de concurrencia de culpas, esto es, que el artículo 2357 del Código Civil, que también hace parte del Título de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas” sería inaplicable en relación con la tipología de responsabilidades que regula el artículo 2356 ibídem.
Coexistencia de actividades peligrosas:Cuando la víctima se expone o crea el riesgo o ejerce igualmente una actividad peligrosa, no se exceptúa su régimen normativo, ni el asunto se desplaza a otros regímenes, sino que se gobierna por las normas jurídicas que le son propias, naturalmente que se trata de una responsabilidad específica, singular y concreta regida por directrices legales propias, fundamentada en el riesgo o peligro que le es consustancial e inherente. En tales supuestos, el juzgador con sujeción a la libre convicción y la sana crítica valorará los elementos probatorios para determinar cuál de las actividades peligrosas concurrentes es la causa del daño y la incidencia de la conducta de la víctima en la secuencia causal, asignando, en todo o en parte, a uno o a ambos sujetos la responsabilidad según su participación, a cuyo efecto, imputado a la actividad de una sola parte, ésta es responsable por completo de su reparación y si lo fuere a ambas, cada una lo será en la medida de su contribución. En otros términos, cuando la actividad peligrosa del agente es causa exclusiva del daño, éste será responsable en su integridad; contrario sensu, siéndolo la ejercida por la víctima, ninguna responsabilidad tendrá; y, si aconteciere por ambas actividades, la del agente y la de la víctima, como concausa, según su participación o contribución en la secuencia causal del daño, se establecerá el grado de responsabilidad que le asiste y habrá lugar a la dosificación o reducción del quantum indemnizatorio”	La responsabilidad objetiva no explica dos fenómenos: (i) la concurrencia de culpas y (ii) la coexistencia de actividades peligrosas: Tratándose de la concurrencia de causas que se produce cuando en el origen del perjuicio confluyen el hecho ilícito del ofensor y el obrar reprochable de la víctima, deviene fundamental establecer con exactitud la injerencia de este segundo factor en la producción del daño, habida cuenta que una investigación de esta índole viene impuesta por dos principios elementales de lógica jurídica que dominan esta materia, a saber: Que cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el perjuicio ocasionado por otro; principios en los que se funda la llamada “compensación de culpas”, concebida por el legislador para disminuir, aminorar o moderar la obligación de indemnizar, en su expresión cuantitativa, hasta o en la medida en que el agraviado sea el propio artífice de su mal, compensación cuyo efecto no es otro distinto que el de “repartir” el daño, para reducir el importe de la indemnización debida al demandante, ello, desde luego, sobre el supuesto de que las culpas a ser “compensadas” tengan virtualidad jurídica semejante y, por ende, sean equiparables entre sí.A la larga, no hay como engranar la responsabilidad objetiva con la compensación de culpas prevista en el artículo 2357 del Código Civil, porque este último evento requiere, precisamente, contrastar la culpa del demandante y la culpa del demandado para ver de establecer cuál de ellas tuvo mayor incidencia en el hecho dañoso, a fin de hacer las reducciones a que haya lugar, ejercicio que resulta imposible si la culpa de este último se deja de lado por ejercer una actividad peligrosa.
	También quedaría en ciernes otro inconveniente, y es el relativo a lo que la doctrina de la Corte ha denominado “neutralización de las actividades peligrosas”. Como se recordará, la Corte ha sido de la idea de que en los casos en que “el daño alegado encuentra su venero en la convergencia de sendas actividades peligrosas… las respectivas presunciones de culpa que cobijan a los implicados, pueden aniquilarse mutuamente, forzando al demandante a demostrar la culpa del encausado; por supuesto que, como lo tiene dicho esta Corporación: «Varias son las soluciones que la doctrina propone para solucionar el enfrentamiento de las presunciones de culpa, pero el problema prácticamente desaparece cuando solo una de las partes reclama daño, demostrando culpa exclusiva del demandado. Esa prueba de culpa hace desaparecer el interés de las presunciones en juego.Con la nueva doctrina sobre las actividades peligrosas, entonces, surge la duda de cómo sopesar las conductas de las partes que ejercen una actividad peligrosa, si es que ya no hay presunciones de culpa que neutralizar. Y si antes se había admitido la posibilidad de graduar esas culpas, o de acudir al régimen de la culpa probada, no parece fácil explicar cuál será el camino que ahora debe emprenderse en ese tipo de eventos.
	La consagración de responsabilidades objetivas no corresponde al juez:La consagración de responsabilidades objetivas no corresponde al juez -ni siquiera al de casación-, sino al legislador, máxime cuando su tratamiento supone menores posibilidades de defensa para el demandado, cuyos derechos -incluso fundamentales- no tienen porqué verse afectados por vía de interpretación judicial. Por ello que, sólo una consagración legal puede atribuir este tipo de responsabilidades, que por sus precisos contornos, han de ser del todo excepcionales y de aplicación restrictiva en materia civil, sin contar con que en el campo penal y disciplinario, han sido proscritas en forma contundente.

Requisitos objetivos del acto probatorio

Son los referentes a la materia u objeto del proceso y están constituidos por la conducencia, pertinencia, utilidad y ausencia de prohibición legal.

A)     Conducencia.

–          Que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho.

–          Contrario sensu, la inconducencia se presenta cuando el medio probatorio no es idóneo para demostrar el hecho.

–          Es cuestión de derecho que el juez debe examinar y pronunciarse al respecto al considerar el medio probatorio propuesto y, en caso que no se cumpla, rechazarlo in limine.

B)     Pertinencia.

–          Mientras que la conducencia es asunto de derecho, referente al medio probatorio, la pertinencia es de hecho, por relacionarse con lo que constituye materia de debate o la litis.

–          Consiste en que el hecho a demostrar se refiera o tenga relación con los que configuran la controversia.

–          Es impertinente la prueba que tiende a demostrar un hecho ajeno al debate existente entre las partes.

–          El juez debe examinarla al pronunciarse sobre la proposición de pruebas y rechazarla, si es manifiesta u ostensible; supuesto contrario, lo indicado es ordenarla por la posible incidencia que pueda tener para establecer los hechos objeto del proceso.

C)     Utilidad.

–          Hace referencia a que con la prueba pueda establecerse un hecho materia de la controversia que aún no se encuentra demostrado con otra.

–          Una prueba puede ser conducente y pertinente y, sin embargo, inútil. Ejemplo: si el demandado en un proceso reivindicatorio acepta la posesión del bien, toda prueba tendente a establecer este hecho es inútil, por cuanto tal aceptación entraña admisión y, por ende, que se sustraiga del tema de prueba.

–          La prueba inútil constituye una violación del principio de la economía procesal: implica surtir una actuación que no va a producir resultado alguno en el proceso.

–          Cfr. C.P.C., arts. 178, 219 – inciso 2°, 98 – inciso 2°.

Apartes tomados de: Azula Camacho Jaime. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1998, pp. 52 – 53.