La ponderación de derechos en Colombia y el test de ponderación

  1. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS EN COLOMBIA: EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Introducción: un contexto paradójico

–       Grupos guerrilleros.

–       Grupos paramilitares.

–       Pobreza.

–       Violaciones de los derechos humanos.

–       Clientelismo político.

–       Escándalos de corrupción.

–       Tráfico de drogas ilegales.

“¿Cómo es posible que una Corte Constitucional defienda el Estado de derecho y la democracia, en una tierra asolada por el imperio de la fuerza y de la arbitrariedad?”

La pregunta aún está por responderse, pues todavía está en el centro de controversia y del debate público en Colombia.

1.1.        Principales características del sistema colombiano de control judicial de constitucionalidad: fácil acceso

–       1886 – 1991, era desarrollado por la Corte Suprema de Justicia.

–       Características de la Constitución Política de 1991: carta de derechos muy generosa y un sistema amplio y altamente accesible de control constitucional.

–       El sistema colombiano de control constitucional es un sistema mixto, con aspectos difusos y concentrados:

  • Lo encabeza la Corte Constitucional (manifestación de los aspectos concentrados), que tiene dos funciones principales:
  1. Llevar a cabo el control abstracto de la legislación, con efectos erga omnes.
  2. Proteger los derechos fundamentales en casos concretos, por medio de la acción de tutela (manifestación de los aspectos difusos).

–       La acción pública de inconstitucionalidad garantiza el acceso de los ciudadanos al sistema de control abstracto de constitucionalidad. Fue creada en 1910.

1.2.        La “ponderación” en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

–       “Ponderación”, dos sentidos:

  • Sentido amplio: “modo de argumentación constitucional, por medio del cual el juez resuelve una colisión entre valores, objetivos, intereses y/o principios constitucionalmente protegidos. La ponderación se puede llevar a cabo de distintas maneras, es decir, puede consistir en un método más o menos estructurado, con criterios analíticos más o menos precisos para cada paso del método y, por supuesto, con parámetros analíticos que difieren en cuanto a su contenido y su intensidad”.
  • Sentido estricto: “es uno de los pasos en la aplicación del principio de proporcionalidad, generalmente el último paso, en el cual el juez lleva a cabo una evaluación del grado en el cual una norma o situación determinada afecta un derecho o principio constitucional, por una parte, y de la importancia de los valores, principios, intereses u objetivos constitucionales invocados para justificar la imposición de dicha carga, por otra”.

–       En Colombia se utilizan ambos sentidos, pero prevalece el primero.

–       La importancia de la ponderación como modo de argumentación constitucional, se evidencia:

  1. Por la frecuencia de su aplicación.
  2. La Corte empezó a hacer uso de la ponderación para diferencia su argumentación de la de la Corte Suprema de Justicia, que claramente favorecía el silogismo.
  3. La ponderación ha recibido gradualmente una mayor aceptación por parte de los distintos magistrados.
  4. La ponderación se asocia con lo que se ha llamado en Colombia el “Nuevo derecho” o “Nuevo constitucionalismo”.
  5. La ponderación es el modo de argumentación mayormente aplicado en los “casos difíciles”.

Tesis que pretende demostrar: la complejidad de los problemas constituciones con los cuales la Corte ha tenido que lidiar, la han llevado a (i) aceptar gradualmente la ponderación como la forma más adecuada de resolver tales problemas, y (ii) a introducir ajustes al esquema básico de ponderación, con el fin de resolver problemas constitucionales de complejidad creciente, teniendo en cuenta las realidades colombianas.

1.2.1.   La evolución de la posición de la “ponderación” en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: su importancia creciente

–       Perspectiva evolutiva de la ponderación, tres etapas:

  1. Etapa de ingreso. Ingreso de la ponderación en tanto modo de argumentación constitucional al sistema jurídico colombiano. Primeros dos años de actividad de la Corte (1992 y 93). Ponderación como forma de evaluación comparativa de intereses, objetivos, valores o principios que entraban en conflicto en situaciones concretas (imagen de la balanza), pero sin una estructura metodológica clara, ni en la aplicación de criterios analíticos consistentes.
  2. Etapa de posicionamiento. Posicionamiento de la ponderación en tanto modo de argumentación dentro del sistema jurídico colombiano. Presencia de un debate abierto sobre el lugar que debe ocupar la ponderación dentro del razonamiento judicial colombiano, en particular durante el control abstracto de la legislación. De 1994 a 2001. Cuatro tendencias de la Corte: (i) excluir la ponderación, pues se considera una invasión de la esfera funcional del legislador. Se argumenta que es el equivalente de una evaluación de compromisos entre intereses eminentemente políticos. (ii) Admitir que la ponderación es uno de los métodos posibles para llegar a una decisión, pero se restringe su aplicación a los casos específicos donde la Constitución misma prevé explícitamente la posibilidad de una colisión. (iii) La ponderación es el método más apropiado para resolver problemas relativos al ámbito de aplicación y los límites de todos los derechos constitucionales fundamentales. (iv) Extender la aplicabilidad de la ponderación a otros problemas jurídicos constitucionales, incluso a aquellos relacionados con el ejercicio de funciones públicas y con el procedimiento legislativo, por medio de la inferencia de principios generales a partir de reglas constitucionales específicas, y de la ponderación de dichos principios, en lugar de la aplicación de las reglas en cuestión.

El debate interno de la Corte en el caso de la penalización del aborto, muestra la función de la ponderación en el contexto colombiano. (i) Indica que la ponderación expande el alcance del derecho constitucional hacia asuntos que de otra forma serían vistos como temas meramente políticos. Ponderación como ruta hacia la valorización progresiva de la Constitución, en tanto norma que limita el poder legislativo y sustrae algunas decisiones fundamentales del ámbito de las variables preferencias de las mayorías políticas. (ii) El debate demuestra que la ponderación es un modo de argumentación que tiene el potencial de llevar al juez constitucional a ámbitos que anteriormente se consideraban vedados, y en relación con los cuales el juez oscilaba entre dos posiciones extremas: o bien afirmar que la Constitución ordenaba algo en una forma clara y absoluta, o bien ser completamente deferente hacia el legislador y el proceso político. (iii) El debate prueba que la ponderación es vista en Colombia como un avance y el abstenerse de ponderar es visto como una regresión.

3. Etapa de consolidación. Etapa de la consolidación de la ponderación como el principal modo de argumentación aplicado para interpretar el alcance y los límites de los derechos constitucionales. Inicia en 2002. En esta etapa existen desacuerdos internos sobre: la estructura de los métodos de ponderación, la denominación del método, la intensidad de los tests de ponderación y sus consecuencias sobre la estructura del método y los criterios analíticos a ser aplicados, las implicaciones de los criterios analíticos aplicados para definir la intensidad de la ponderación en casos futuros, la caracterización del margen de configuración del legislador y su relación con los diferentes grados de intensidad de los métodos de ponderación, y qué tan adecuado resulta delegar la aplicación del método de ponderación a los jueces ordinarios.

1.2.2.   La forma en que la Corte Constitucional pondera: ajustes al método básico de conformidad con la complejidad del problema constitucional a resolver

1.2.2.1.       Esquema del método básico y sus variantes más comunes

–       Tres pasos:

  • Análisis del objetivo que justifica la disposición sujeta a control. Se examinan dos aspectos: (i) identificación de la meta, o metas, que la disposición busca materializar (¿cuál es la finalidad perseguida por el legislador?), y (ii) su valor constitucional (¿es la finalidad buscada constitucionalmente legítima?).
  • Análisis de los medios a través de los cuales la disposición busca lograr la meta, básicamente para determinar si tales medios están o no prohibidos prima facie (¿el medio empleado por el legislador está prohibido por la Constitución?).
  • Análisis de la relación entre los medios empleados y la meta que se busca, para efectos de determinar si los medios son aptos para el logro del objetivo que persigue la norma bajo revisión (¿es el medio empleado por el legislador idóneo para alcanzar el fin buscado?).

–       Se hace referencia a este método como el ‘test de razonabilidad’ básico u ordinario.

–       Este método básico tiene dos variantes, en las que la intensidad del juicio aumenta.

–       Primera variante: se refleja en los criterios analíticos aplicados en cada paso del test de razonabilidad. Dos niveles de intensidad ampliada en el test de razonabilidad: el nivel intermedio y el nivel estricto.

–       Nivel intermedio:

  • Si el objetivo que se busca con la disposición revisada, además de ser legítimo, es importante desde el punto de vista de las políticas públicas o del desarrollo de la Constitución.
  • Si la relación entre el medio utilizado y el objetivo buscado por el legislador, además de ser adecuada, es efectivamente conducente, lo cual requiere no solo que los medios sean adecuados al objetivo, sino también una demostración de los medios realmente tienden a materializar el objetivo buscado.

–       Nivel estricto:

  • Si la meta perseguida es imperativa desde el punto de vista de las políticas públicas o del desarrollo de la Constitución.
  • Si la relación entre los medios utilizados y la meta que se persigue es necesaria.

–       Segunda variante: se presenta cuando el grado de intensidad del ‘test de razonabilidad’ se aumenta a un nivel estricto. No solo se modifican los criterios analíticos, sino que sea añade un nuevo paso metodológico: la ponderación en sentido estricto, dentro del contexto fáctico y jurídico relevante. Dicha ponderación en sentido estricto sopesa el grado en el cual la disposición legal bajo revisión afecta un derecho fundamental, por un lado, y el peso relativo de los objetivos constitucionales que la norma bajo examen persigue –que usualmente se relacionan con otro derecho constitucional, un deber fundamental o un fin del Estado-, por otro.

–       Criterios para aplicar la ponderación en sentido estricto:

  • Criterios negativos: llevan a la Corte a determinar si la norma ha incurrido en una desproporción, es decir, si un derecho constitucional ha sido excesivamente afectado al promover los principios, metas, valores o intereses correspondientes que han sido invocados para justificar la disposición legal bajo revisión. La intensidad del escrutinio durante el test de desproporcionalidad puede variar: la Corte puede indagar (i) si hay ausencia de simple desproporcionalidad, o (ii) si hay ausencia de desproporcionalidad manifiesta.
    • Ausencia de simple desproporcionalidad: se determina si la norma afecta un principio a un grado tal que resulta excesivamente oneroso cuando se le compara con la importancia del principio, valor, meta o interés constitucional que se ha invocado para justificar la norma bajo examen.
    • Ausencia de desproporcionalidad manifiesta: se verifica si la norma afecta un principio en un grado excesivamente alto, o si se persigue un objetivo de baja importancia constitucional.
    • Criterios positivos: llevan a la Corte a determinar si la norma es de hecho proporcional en un sentido positivo, lo cual implica un examen de constitucionalidad aún más estricto. La intensidad del análisis durante el test de proporcionalidad positiva es, a su vez, variable, de conformidad con los criterios analíticos a ser aplicados. Se pueden mencionar dos de tales criterios: (i) la noción de ‘equilibrio’, que lleva a la Corte a verificar si el legislador ha obtenido positivamente un balance entre principios, valores, intereses o metas contrapuestas, de forma tal que se impida que cualquiera de ellos quede ubicado demasiado lejos del punto de equilibrio, y (ii) la noción de ‘promoción simultánea’ que exige a la Corte determinar si el legislador ha recurrido al medio que mejor promueve el objetivo constitucional que se persigue, y al mismo tiempo asegura, en forma suficiente de acuerdo con el contexto fáctico o jurídico de cada caso, la integridad del derecho o principio que está en juego.

Bibliografía: CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Polémicas constitucionales. Legis, pp. 269 – 315.

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