La competencia

La jurisdicción es un poder que conserva toda su fuerza cualquiera que sea el juez que la ejerza.

Competencia: «La medida en que la jurisdicción se divide entre las diversas autoridades judiciales» Mattirolo. Según Juan Montero Aroca, la competencia es la parte de la función que se atribuye a un órgano. Para Manzini, que recoge el concepto de Carnelutti, es la extensión de poder que compete a cada oficio o a cada componente del oficio en comparación con los demás. Para Adolfo Alvarado Velloso, es «la atribución de funciones que excluyente o concurrentemente otorgan la ley o la convención a ciertas personas determinadas que actúan en carácter de autoridad respecto de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como particulares».

La competencia es el poder perteneciente al oficio o al oficial considerado en singular; la jurisdicción es el poder perteneciente a todos los oficios en conjunto, a cada oficio considerado como genus, en abstracto, y no como especie. La competencia es la medida de la jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia. Para Véscovi, «la competencia es la porción o parte de jurisdicción de los diversos órganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos».

Algunos, en forma descriptiva, expresan la relación entre jurisdicción y competencia con el símil del derecho privado que correspondería a la personalidad y a la capacidad. O más exactamente, a la capacidad de goce y a la capacidad de ejercicio.

Para la estructuración del concepto de competencia se parte de:

  • Presupuesto objetivo: pluralidad de órganos jurisdiccionales.
  • Presupuesto subjetivo: que la competencia implique un cierto grado de aptitud que la ley delimite a un órgano jurisdiccional.

La jurisdicción representa la función de aplicar derecho, mientras que la competencia es la aptitud legal de ejercer dicha función en relación con un asunto determinado.

La competencia emana de la ley, que es lo que estructura el órgano judicial como un compuesto de varios oficios y oficiales, horizontal y verticalmente, para lograr atribuir a todos y a cada uno de ellos el conocimiento de la totalidad de los asuntos, así como también la censura, la crítica y el control de la actividad de los funcionarios de primer grado.

La falta de jurisdicción, o el acto del no juez tiene como sanción la inexistencia. La competencia por lo demás se especifica como imperativa por regla general y la vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable. Excepcionalmente se ofrece alguna competencia como dispositiva, como confiada a la autonomía de la voluntad privada y por lo mismo la vulneración de las reglas pertinentes implica nulidad relativa o saneable.

Factores de la competencia:

Son ciertos criterios de acuerdo con los cuales debe determinarse la competencia; unos cánones a los cuales debe adecuarse la distribución de la misma. Carnelutti las llama especies de competencia. Y así habla en doctrina de criterio, o factor, o competencia: objetiva, subjetiva, territorial y funcional, principalmente.

Es de la naturaleza de la competencia su carácter imperativo. Las normas que regulan la competencia son de orden público por lo general y la disponibilidad de la misma por los particulares es apenas excepcional.

a)    Factor objetivo de competencia: también llamado por razón del litigio o según la materia. Es el criterio que sirve para especializar las facetas de la jurisdicción, porque ellas son trabajosamente especializaciones de competencia por la materia: competencia penal, civil, laboral, contencioso-administrativa.

Se da en atención al modo de ser del litigio (Carnelutti), a la índole de la relación de derecho sustancial que da lugar al proceso y a su cuantía.

La cuantía o criterio de valor. Se conoce como competencia por razón del valor. El costo del proceso condiciona la importancia del litigio. Se distinguen dos conceptos: i) valor cuestionado: monto de lo reclamado en la petición, como combinación del bien y del interés, del objeto mediato y del inmediato; ii) valor disputado: la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en la sentencia, como agravio que de la misma resulte y legitime al recurrente en casación. Existen dos elementos para la determinación de la cuantía: el bien litigioso y el interés con respecto al cual se depreca la tutela.

La competencia por valor influye no solo en la competencia funcional, como que determina concluyentemente la doble instancia y a veces el funcionario de la categoría superior hasta para el conocimiento de primer grado, a más de los recursos de casación y revisión, sino que determina un procedimiento con preferencia al otro, y así alude a procedimiento de mayor, menor y mínima cuantía en ordinarios, verbales y ejecutivos.

La cuantía del pleito se estima por el actor en la demanda; el demandado a su vez puede impugnar esa estimación.

La perpetuatio iurisdictionis implica que la cuantía no cambie por los accesorios posteriores a la demanda o acusación y que tampoco se mute por reducción posterior de la pretensión o del objeto litigioso.

La perpetuatio iurisdictionis, o inmodificabilidad de la competencia, determina que la competencia se establece de acuerdo con la situación que existe al momento de presentarse la demanda y que modificaciones sobrevinientes no pueden alterarla.

b)    Factor subjetivo: atiende a las personas interesadas o que figuran como partes en el respectivo proceso. Aparece como supervivencia de la rancia institución del fuero. El criterio por razón de la persona, de la parte o del imputado, obedece a razones de política procesal, basadas en consideraciones o de índole social. Se considera prorrogable, o lo que es lo mismo, disponible o dispositiva, confiada a la autonomía de la voluntad privada cuando en su regulación solo esté interesada la parte.

c)    Competencia funcional: comprende tanto la competencia por grado como la competencia según la etapa procesal que se desenvuelva. La designación del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio, sino también de una cualidad de la actividad del cargo, o sea, de la función que está llamado a ejercer. Para referirse a ella se alude a una competencia vertical (juez a quo, juez ad quem), por contraposición a la territorial que sería la horizontal.

La tarea que cumple el juzgador en cada grado es diferente: el primer grado es el que tiene la plenitud de las atribuciones para aplicar la norma que, según su análisis, resulte más apropiada; el de segundo grado o instancia se limita en su decisión a los argumentos o glosas de la parte vencida.

La competencia funcional se distribuye entre distintos órganos con respecto a un mismo proceso.

Es también competencia funcional la que corresponde a los denominados recursos extraordinarios, de casación y revisión, en relación con los cuales no puede hablarse muy propiamente de un tercer grado de jurisdicción.

Existe otra competencia funcional y es la que se basa en la división del proceso en etapas, cuando tales etapas están confiadas por la ley en su conocimiento a jueces diversos. Por ejemplo, la instrucción y el juicio, o sumario y plenario, en el proceso penal.

Se considera, igualmente, como competencia funcional la que se señala a los equivalentes jurisdiccionales en los respectivos recursos que tienen que surtirse ante la jurisdicción. El recurso de homologación del laudo arbitral, por ejemplo. También la que corresponde a las sentencias homologatorias y al exequatur.

d)    Competencia territorial: el criterio del territorio para asignar competencia a un oficio, se traduce en la designación de aquel, de entre los varios de igual grado, cuya sede lo haga más idóneo para el ejercicio de la función como referida a cada pretensión. El criterio es la vecindad de la sede a los elementos del proceso, personas o cosas que sirven al juez para ese ejercicio, en atención a esta vecindad, como dice Carnelutti, crece el rendimiento y decrece el costo.

La circunscripción es la proyección territorial de la competencia del oficio, o, en otros términos, la porción del territorio trascendente para la competencia territorial del oficio.

Foro o fuero: es la relación de carácter territorial que liga a uno de los elementos de la pretensión con la circunscripción de cada órgano jurisdiccional y aparece considerado por la ley como causa determinante de la competencia (definición de Guasp).

i)    Foro personal: se atiende a la presencia de las partes en el lugar.

ii)   Foro real: si se mira a la situación o presencia del bien contenido. Se explica por la conveniencia de que el oficio se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección.

iii)  Foro instrumental: cuando se atiende a la presencia de los instrumentos del proceso, a la facilidad probatoria, por ejemplo. Atiene a la presencia o facilidad de la producción de las pruebas, es la sede de estas.

Lo natural es que el proceso se desenvuelva donde estén las partes, porque así se facilita su actividad. Sin embargo, como el proceso se desenvuelve en contradictorio, el foro personal mira tanto al actor como al opositor, al demandante como al demandado y si cada uno de ellos ofrece su presencia en diverso lugar, es también lo natural, lo común que la opción entre la sede del demandante y la del demandado se resuelva en favor de este último: del reo (domicilio del reo, foro del reo, forum rei, domicilio del demandado). Este es entonces el foro común, el foro general, el que tiene lugar siempre que la ley no designe expresamente otro.

Cada uno de estos foros puede ser señalado por la ley como foro exclusivo o como foro concurrente y este último, como concurrente por elección o como concurrente sucesivo, según que alguien tenga que ser demandado ante un solo juez con exclusión de cualquiera otro (exclusivo), o si el demandante puede elegir entre varios jueces para la presentación de su demanda (concurrente por elección), o si son diversos los jueces competentes pero no a elección del demandante, sino uno a falta del otro (concurrente sucesivo).

En las competencias por materia, grado o valor, el señalamiento de la competencia se hace siempre de manera absoluta; no se admite que dos o más jueces se ofrezcan como competentes a la vez. La competencia territorial es por regla general prorrogable cuando el litigio versa sobre asuntos exclusivamente patrimoniales.

La prorrogabilidad de competencia tiene como consecuencia que la nulidad que se produce con su violación sea relativa y saneable y que, por la misma razón, precluya la oportunidad para alegarla si no se impugna en la etapa de inmaculación del proceso, o en oportunidad liminar y, por regla general, en la primera oportunidad que tenga para hacerlo en el proceso. Se da de dos maneras: expresamente, como pacto de foro prorrogando: pacto de sujetarse a cualquier juez de la república, o a uno determinado diverso del competente por la ley; y, tácitamente, como sumisión: actitud pasiva de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia, no lo hace y de esta manera lo prorroga.

El desplazamiento de la competencia:

La competencia que ordinariamente correspondería a un juez por razón del territorio, de la materia o del valor, se traslada a otro por la incidencia de motivos especiales. Puede darse en la hipótesis de pretensiones plurales o de procesos plurales, en atención a la conexidad o conexión que ellas presenten, o ellos, y en razón de la denominada vis attractiva, o fuero de atracción.

i)              Competencia por conexión (forum conexitatis)

Es una de las causas de desplazamiento de la competencia y se opera en razón del vínculo entre dos o más procesos o pretensiones, cada uno de los cuales estaría confiado a diverso juez, cuando el régimen de la competencia permite que se solucionen todos por uno mismo. El desplazamiento por conexidad implica un traslado de competencia territorial, por materia, o por cuantía; la competencia funcional no se traslada, a menos que inicialmente, ocurra el traslado del valor.  Se dice que las pretensiones o los procesos son conexos, cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa, o por algún efecto procesal.

ii)             Conexidad en razón de la continencia de la causa

Existe tal conexidad entre pretensiones o procesos, siempre que la sentencia que haya de proferirse en relación con una, o uno, pueda producir efectos de cosa juzgada en otra u otro. Si la vinculación se presenta en dos pretensiones en relación con los sujetos, se habla de una conexidad subjetiva; si adviene entre los bienes de la vida perseguidos en cada litis, o entre sus pedimentos, se tendrá una conexidad real, y será también real si los que se coligan son los hechos-fuentes que fundamentas esos pedimentos.

iii)            Desplazamiento de competencia por acumulación de procesos o de pretensiones

Cuando se desaloja la competencia antes del proceso, se opera el fenómeno de acumulación de pretensiones en una misma demanda o acusación. También se acumulan pretensiones o litis cuando se reconviene, o cuando se llama en garantía, o cuando llegan al proceso determinados terceros, bien sea por llamado de la parte o por iniciativa propia. Ocurre, en cambio, acumulación de autos o de procesos, valga la iteración, cuando el desplazamiento adviene entre dos procesos en curso.

iv)           Desplazamiento por atracción

Los procesos universales atraen, salvo taxativas excepciones, todos aquellos procesos que se encuentran vinculados al patrimonio considerado como universalidad jurídica: vis attractiva que origina el llamado fuero de atracción cuyo fundamentos se apoya en doble índole de razones: jurídicamente porque el patrimonio es la prenda general de los acreedores; prácticamente porque la liquidación del patrimonio debe ser realizada ante un solo juez.

v)            Otros casos de desplazamiento de la competencia

a)    Recusación de los jueces: Competencia por remisión denomina Carnelutti a este fenómeno. La recusación es el medio por el cual se exterioriza la voluntad de parte legítima en el proceso, para que un juez determinado se separe de su conocimiento por motivo de sospecha acerca de su imparcialidad.

b)    La excusación o manifestación de impedimento de los jueces: es la espontánea declaración del juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto. Recusación y excusación persiguen el mismo fin: apartamiento del juez sospechoso como garantía del justiciable.

Primacía de la competencia:

1. Factor funcional: improrrogable. Su vulneración implica una nulidad absoluta, insubsanable, de oficioso pronunciamiento.

2. Factor subjetivo: improrrogable, a excepción de cuando el asunto verse exclusivamente sobre asunto patrimonial.

3. Factor objetivo:

3.1.  Materia: improrrogable

3.2.  Cuantía: improrrogable

4.    Territorial; improrrogable, a excepción de cuando el asunto verse sobre aspectos exclusivamente patrimoniales.

Caracteres de la competencia:

  • Legalidad: que las reglas de la competencia se determinen y modifiquen por la ley
  • Improrrogabilidad: las normas que regimentan la competencia son imperativas
  • Inmodificabilidad: una vez definida la competencia, no puede ella variar en el decurso del proceso
  • De orden público: no puede ser objeto de convención entre las partes. La incompetencia es un vicio del proceso que puede y debe ser declarado de oficio por el juez.
  • Indelegabilidad: la competencia no puede ser delegada por su titular

Bibliografía:

QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del derecho procesal. Bogotá: Temis, cuarta edición, 2008, pp. 197-221.

Resumen primer parcial Procesal I

RESUMEN PRIMER PARCIAL DERECHO PROCESAL I

 

Derecho procesal constitucional: conjunto de acciones que están en la Constitución para hacer efectivos los derechos.

Derecho constitucional procesal: principios procesales que están en la constitución (v. gr. arts. 28, 29, 228, 229).

Proceso ejecutivo: pretensión cierta, pero insatisfecha. Requiere un título ejecutivo.

Proceso ordinario: pretensión discutida.

Fases del proceso: i) afirmación, ii) negación, iii) confirmación, iv) evaluación.

SOBRE LA JUSTICIA MATERIAL

La Corte Constitucional ha entendido que la prevalencia del derecho sustancial hace referencia a la correspondencia que existe entre el nacimiento o la interpretación correcta del derecho sustancial, y el respeto por las formas procesales.

Concepto tradicional del derecho procesal como instrumento, que tiene efectos negativos sobre la idea de justicia en el proceso:

  1. El proceso se entiende como marco de acción para un enfrentamiento.
  2. Se entiende el derecho desde la concepción restringida de la codificación.

El derecho procesal y la prevalencia del derecho sustancial:

  1. La creación del derecho sustancial está muy alejada de ser exclusividad del órgano legislativo.
  2. La lógica de creación de la norma sustancial avanza hacia una propuesta social y colectiva, antes que individual.
  3. Los derechos y deberes tienen una lectura desde los principios constitucionales prevalentemente antes que en la ley formal.
  4. La creación jurídica del juez se realiza no solo con la reconstrucción del caso y su comparación con la ley preexistente: avanza hacia el análisis hermenéutico agudo que permite el éxito de una aplicación de derecho material.
  5. El sentido de justicia ya no se centra en concretar una norma a través de unas leyes generales, hoy se focaliza en lograr decisiones válidas y justas que permitan finalmente eliminar la disparidad de partes. Se logra:
    1. Con la determinación con veracidad de los hechos fundantes del conflicto.
    2. La enunciación de medios de prueba adecuados y su correcta valoración
    3. La adecuación de un procedimiento válido para el caso
    4. La interpretación válida del conjunto de normas sustanciales que fundamentarán los argumentos de la decisión.

La decisión judicial: debe abordar con claridad los diversos problemas epistémicos que conlleva todo el proceso:

  1. El conocimiento del hecho jurídico.
  2. El juez debe controlar que los medios de prueba sean idóneos para la demostración de los hechos jurídicos y validar una correcta interpretación de ellos.
  3. La valoración discrecional del juez corresponde a lo que es éticamente preferible al caso concreto.
  4. El juez debe precisar una decisión ‘justa’, entendiendo por justo lo que corresponde a lo racional de la decisión: hechos verídicos, prueba válida y racionalmente valorada, un procedimiento adecuado.

Función derecho procesal => debido proceso: i) derecho fundamental: garantía, ii) es un derecho, un fin en sí mismo, iii) protección prevalente, iv) permea todos los procedimientos con lo cual permite alcanzar con efectividad otros derechos vulnerados.

Derecho procesal + debido proceso = Procedimiento + garantía fundamental

Pasa a ser más que una simple herramienta

Compuesto complejo con pretensión de garantía

Límite función jurisdiccional

Control al exceso de poder de las partes

De ideas de justicia vacías se pasa a la idea de una justicia procesal tomando como eje el debido proceso.

SENTENCIA C-029 DE 1995

La actividad jurisdiccional tiene por objeto la realización de los intereses tutelados in abstracto por las normas de derecho objetivo.

Derecho procesal: regula la forma de la actividad jurisdiccional. Es un derecho formal, intrumental. Es la mejor garantía del cumplimiento del principio de igualdad ante la ley. Es un freno eficaz contra la arbitrariedad.

Derecho sustancial: determina el contenido, la materia, la sustancia, la finalidad de la actividad jurisdiccional.

[La sentencia es inmodificable por el mismo juez que la dictó.

Proceso: mecanismo para la realización de la justicia.

Facultades de interpretación de la demanda: además de ser una facultad, es un poder. Sería, pues, una norma procesal-sustancial].

LOS APARENTES PUNTOS DE CONFLUENCIA DE LA NORMA PROCESAL CON LA NORMA SUSTANCIAL 

Aparentes puntos de confluencia (zonas de penumbra) entre la norma procesal y la norma sustancial.

Carnelutti habla de:

i)              Normas materiales con eficacia instrumental, que además de una obligación, reconocen al titular una facultad de determinación (normas sustanciales-procesales). V. gr., los delitos querellables, las normas que consagran una tutela determinada, al conceder una legitimación ordinaria o especial: quién puede reivindicar, de quién se puede reivindicar.

ii)             Normas instrumentales con eficacia material, que además de atribuir un poder jurídico, imponen una obligación como poder vinculado (normas procesales-sustanciales). V. gr., todas las normas procesales que imponen un deber-poder del juez, como la de decretar pruebas de oficio.

Jorge Clariá Olmedo se refiere a la norma sustancial como lo realizable y a la norma procesal como la destinada a realizar. Afirma que las zonas de penumbras son instituciones mixtas o bifuncionales y por tanto son normas sustantivas de realización.

 

LOS ELEMENTOS DEL DERECHO- HART

Hart ve al derecho como la unión de reglas primarias y secundarias.

Reglas primarias: son las que imponen una obligación. Se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer (sustanciales).

Reglas secundarias (procesales):

I)             De reconocimiento: especifica alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo. Es un remedio para la falta de certeza. [La regla de reconocimiento es la Constitución Política, pues lo que dice la Constitución es derecho]

II)            De cambio: se refieren a la creación y aplicación de la ley sustancial. Quién y cómo. Es un remedio para la cualidad estática del régimen de reglas primarias.

III)           De adjudicación: establecen pautas y directrices generales para ver si se ha violado la ley. Quién y cómo. Fijan el procedimiento. Se refieren a los jueces y a la jurisdicción. Solucionan el problema de la ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas.

Las normas secundarias llegan a complementar las reglas primarias que tienen tres defectos.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

Derecho Procesal => Es un régimen para procesar derecho: crearlo, reformarlo y aplicarlo

El derecho para producir derecho.

¿Qué es el la teoría general del derecho procesal?

Según Niceto Alcalá Zamora y Castillo, es «la exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento».

¿Qué es el derecho procesal?

Según Clemente A. Díaz, es «la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano.

¿Por qué Teoría General del Derecho Procesal? Se critica el uso de la expresión ‘Teoría General del Proceso’, pues el proceso hacer parte del derecho procesal: el derecho procesal contiene al proceso y el proceso está contenido en el derecho procesal.

Aspectos sobre el estudio:

1. Es un estudio teórico: del vocablo teoría, que implica el conocimiento especulativo, racional, considerado con prevalencia pero no con prescindencia de la aplicación o praxis.

Es el enfoque de abstracción y generalidad, así como de unidad comparativista, el que proyecta como singular, como especial, como novedosa la asignatura: una teoría general y comparada del derecho procesal.

2. Meollo del derecho procesal moderno: la decisión judicial, la decisión del conflicto.

Toda la doctrina procesal, al igual que todas sus instituciones, tienden a la obtención de las mejores decisiones de los jueces, y es allí donde encuentran.

3. La extensión filosófica que hace Hart del concepto de derecho procesal no solo como régimen del proceso, instrumento de la función judicial, sino como normativa de toda actividad creadora de derecho.

Él es quien por primera vez en la iusfilosofía presenta en la estructura del derecho la distinción entre derecho sustantivo y derecho procesal.

La relación jurídica procesal jurisdiccional

La peculiar relación jurídica que está en la base del derecho procesal se muestra como un vínculo trilateral, un nexo entre los sujetos productores de actos procesales, entre juez, actor, opositor.

Lo que se procesa es la realidad conflictiva de derecho sustancial, la controversia, el conflicto que una vez sometido a proceso recibe la denominación de litigio.

El derecho procesal jurisdiccional es el régimen de ese todo que se integra por las relaciones entre actor, opositor, juez, para producir actos de procesamiento con respecto al litigio y con miras al logro de la sentencia en que se plasma la decisión judicial.

CUALIDADES DEL DERECHO PROCESAL:

  • Pertenece al derecho público: la relación jurídica en uno de sus polos subjetivos vincula al Estado-juez con los justiciables, o con los destinatarios de la normativa que se gesta.
  • Es un derecho formal o instrumental: instrumental porque la observancia del derecho procesal no es un fin en sí misma, sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial; formal por cuanto no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía efectiva de aquel goce.

El derecho sustancial solo, es inerte e inocuo. Existe pero no vive, no cambia, no se muta, no se adecúa. El procesal le comunica vida y capacidad de operar.

El derecho procesal es naturalmente dinámico, concebido como función: no existe el proceso por el proceso sino la creación o la actuación de la norma por el proceso.

  • El derecho procesal es un derecho autónomo: El derecho procesal tiene principios rectores exclusivos, finalidades específicas y un objeto de conocimiento y método de estudio propios.

UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL

1.    Corriente diversificadora: también conocida como teoría pluralista o negativa de la unidad. Pueden distinguirse tres corrientes:

1.1.  Tesis materialista: El fundamento de la diferencia lo constituye el derecho sustancial que se aplica.

1.2.  Tesis procesalista: La forma como se desarrollan y actúan los principios fundamentales del derecho procesal y el aspecto probatorio diferencian esencialmente el derecho procesal civil y el derecho procesal penal.

Se muestra como argumento el reducido poder dispositivo de las partes en el proceso penal y el inquisitivo del juez que es casi pleno, cuando en el proceso civil las situaciones se invierten.

En el proceso penal el concepto de parte tiene una significación impropia, en tanto que en el proceso civil, luchan, se enfrentan, dos verdaderas partes con perfecta igualdad de tratamiento.

En el proceso penal el juez goza de iniciativas instructoras y de libertad de convencimiento, al paso que en el proceso civil no ocurre así.

1.3.  Tesis jurisdiccionalista: La jurisdicción penal cristaliza un derecho público específico, el ius puniendi, mientras que la jurisdicción civil realiza los diversos derechos públicos o privados de los particulares y de las entidades colectivas públicas y privadas.

2.    Teoría unitaria: sostiene la unidad conceptual del derecho procesal, pero, a partir de esta idea general, se advierte una tendencia laxa, contemporizadora hacia el eclecticismo fraseológico y en el orden de las realizaciones positivas una gran esterilidad constructiva. Tendencias:

2.1.  Tesis de la unidad diferenciada: El derecho procesal es uno aunque por razones de estructura y de función se diferencian dos ramas, civil y penal, como las de un tronco único.

2.2.  Tesis de la teoría general del proceso: Se entiende el estudio teórico de los principios o conceptos que son comunes a toda categoría de procesos.

2.3.  Tesis de la identidad funcional: El derecho procesal, y por ende el proceso, es funcionalmente único, cualquiera que sea la forma que se le dé, cualquiera que sea el derecho sustancial que se pretenda proteger, o el interés que constituya la finalidad de ese derecho sustancial.

2.4.  Tesis de Jorge Clariá Olmedo: se habla de la unidad conceptual del derecho procesal, pero se admite su singularización en ramas que en lo esencial obedecen a la diversificación del mismo derecho que sustantivo que se aplica.

CONFLICTO

¿Qué es? Conflicto de derecho sustancial es el incumplimiento del mismo: la violación del derecho sustantivo.

Formas de resolver los conflictos:

  • Autonomía o autotutela: Es la autodefensa como forma de solución del conflicto, de acuerdo con la cual el titular del derecho asume su propia defensa. Se caracteriza por dos notas esenciales: la ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda resolver el conflicto y la imposición por la fuerza, de la decisión, de la parte titular del derecho.
  • Autocomposición: Es la solución del conflicto por las mismas partes: entre ambas y sin que la una imponga su voluntad a la otra. Son formas de autocomposición: la renuncia o desistimiento (solución que proviene del atacante o pretendiente, que abandona el conflicto sacrificando su propio interés), el allanamiento (sumisión del demandado, cuando se aviene a reconocer la pretensión del otro) y la transacción (acuerdo entre las partes en conflicto, que lo resuelve mediante concesiones recíprocas de sus intereses o pretensiones). La autocomposición del conflicto es un contrato, un negocio, una convención que plasma la voluntad de las partes en conflicto para componerlo, para darle solución.
  • Formas híbridas de composición del conflicto: Se hace ingresar a la escena a un tercero diferente de las partes, que, sin embargo, no compone el conflicto, no lo decide. Solo aproxima a las partes en conflicto proponiendo fórmulas de arreglo. Las formas híbridas más usuales de composición del conflicto son la conciliación (el tercero que llama a conciliar es un órgano público, una función pública, que homologa el acuerdo obtenido por las partes en conflicto) y la mediación (implica una gestión privada).
  • Heterocomposición: Supone esta figura la solución del conflicto por un tercero que interviene a fin de provocar un arreglo. El elemento imparcialidad debe caracterizar a los terceros que tienen la misión de resolver el conflicto; es también denominado por la doctrina como elemento de la terceidad. La forma de heterocomposición por excelencia es el proceso jurisdiccional. Son también forma de heterocomposición los procesos que se adelantan y que deciden otras personas o entidades que sin ser el órgano jurisdiccional común tienen atribuida por la Constitución la función jurisdiccional en cualquiera de sus facetas: equivalentes jurisdiccionales.
    • La amigable composición: las partes designan el amigable componedor y en ese acto le confieren el poder de decisión como juicio y como mandato.
    • El arbitramento: se origina en un convenio. Ese contrato inicial se denomina pacto arbitral y se especifica como compromiso o como cláusula compromisoria según la que se pacte antes de que el conflicto haya surgido, o compromiso si se hace referencia a la manera como se va a decidir un conflicto palpitante. El pacto arbitral tiene por objeto derogar la competencia del juez jurisdiccional para el conocimiento del negocio y confiar tal decisión a árbitros: ciudadanos particulares. La decisión puede ser en derecho o en equidad. Se dan las tres etapas: presentación del conflicto por cada parte, pruebas y alegaciones. Culmina con la decisión que toman los árbitros y que se denomina laudo arbitral.

LA JURISDICCIÓN: UNA VISIÓN ORGÁNICA

La jurisdicción es el escenario en el cual el derecho se desenvuelve en la realidad, cuando se le hace obrar para un fin específico.

Eduardo Couture sostiene que la jurisdicción es una «función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por actos de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica».

Unicidad de la jurisdicción, ideas dominantes o hegemónicas: consisten en entender que la única jurisdicción posible es la del Estado y que, por consiguiente, dentro de su territorio solo puede haber una jurisdicción: nada más que la suya. Postulados básicos: i) la jurisdicción está unida de manera inevitable al Estado, hasta el punto de que tal circunstancia forma parte de su esencia, es decir, no se le puede concebir de otra forma; ii) solo hay una jurisdicción, que es justamente la del Estado, y iii) como corolario, dentro del territorio del Estado no pueden existir jurisdicciones diferentes de la suya, idea que se reduce al principio de la exclusividad.

La estatalidad de la jurisdicción: fenómeno en cuya virtud esta se presenta en su forma estatal que es, sin lugar a dudas, la más conocida y la más estudiada en la gran mayoría de los autores.

La del Estado no es la única jurisdicción que existe [quedó demostrado con el caso de la jurisdicción indígena].

La lucha del Estado por el monopolio de la jurisdicción: el Estado no debe compartir su poder con otros actores sociales por el hecho de ser soberano. Como desarrollo de las ideas hegemónicas y dominantes se encuentra la enorme dificultad de que la doctrina, en general, acepte la existencia de jurisdicciones no estatales que obren en su propio territorio o, en términos generales, coexistiendo a la par con la jurisdicción estatal. Frente a la vidente existencia de esas otras jurisdicciones, las ideas hegemónicas y dominantes, han sabido establecer herramientas claras de protección a la exclusividad de la jurisdicción estatal: fórmulas de acaparamiento jurisdiccional.

Fórmulas de acaparamiento jurisdiccional: es el Estado que defiende para sí y por sí la supremacía de su propia jurisdicción.

a)    Fórmulas de simple autorización y de limitación de los actos. Mediante la primera, el Estado permite, en casos excepcionales, que jurisdicciones que no sean suyas obren en su territorio, pero bajo su estricto control y, especialmente, dentro de los límites normativos impuestos por él. En cuanto a la limitación de los actos, en virtud de esta, los actos que expida la jurisdicción extraña o no estatal pueden ser válidos dentro del territorio del Estado solo si se ajustan a esos precisos límites normativos. La diferencia entre la una y la otra estriba en que la primera limitación es general, porque se refiere a la existencia y funcionamiento de la jurisdicción extraña, mientras que la segunda se centra exclusivamente en las decisiones o actos que produce.

b)     Fórmula de la absorción de los actos. Los actos de esta jurisdicción extraña resultan transformándose en actos de la jurisdicción estatal y por tanto en expresión suya. Es una manera de expropiación de los actos de la jurisdicción extraña, que es el precio, podría decirse, que se debe pagar si se pretende que estos tengan efectos en el ámbito dominado por el Estado.

c)    Fórmula de la absorción total. Con ella, la jurisdicción extraña abandona su carácter de tal y pasa a formar parte de la jurisdicción estatal. Se diferencia de las anteriores fórmulas en que en ella la jurisdicción extraña, tras la absorción, no existe ni funciona por sí misma, sino que se confunde con la del Estado.

Configuración de la jurisdicción estatal:

La jurisdicción del Estado se encuentra estructurada sobre la clara distinción entre sus partes estática y dinámica.

Parte estática: se encuentra compuesta de una clase especial de ‘órganos’ del aparato estatal que suelen situarse dentro del rótulo genérico de ‘rama judicial’, aunque también es frecuente que se les llame poder judicial o jurisdiccional.

Parte dinámica: consiste en la actividad propiamente dicha, que recibe el nombre de función jurisdiccional o judicial.

La rama judicial del Estado se encuentra concebida para ejercer, como regla general, la función jurisdiccional. Y cuando ello es así, puede decirse que las partes estática y dinámica de la jurisdicción se encuentran unidas. Sin embargo, resulta posible que no siempre las cosas se presenten de esa manera: que la función jurisdiccional sea ejercida por personas u órganos que no pertenezcan a la rama judicial o que la rama judicial ejerza alguna de las otras funciones que tradicionalmente se le han atribuido al Estado, particularmente la administrativa o la legislativa. En estos casos se dice que una de esas partes de la jurisdicción se encuentra en una situación de aislamiento.

La jurisdicción estatal colombiana estaría formada por tres grandes bloques: i) los órganos que conforman las distintas jurisdicciones, ii) el compuesto por la Fiscalía General de la Nación y iii) el integrado por el Consejo Superior y los consejos seccionales de la judicatura.

El bloque de las ‘distintas jurisdicciones’: la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción contencioso-administrativa, la jurisdicción constitucional y las llamadas jurisdicciones especiales (jueces de paz).

LA COMPETENCIA

La jurisdicción es un poder que conserva toda su fuerza cualquiera que sea el juez que la ejerza.

Competencia: «La medida en que la jurisdicción se divide entre las diversas autoridades judiciales» Mattirolo. Según Juan Montero Aroca, la competencia es la parte de la función que se atribuye a un órgano. Para Manzini, que recoge el concepto de Carnelutti, es la extensión de poder que compete a cada oficio o a cada componente del oficio en comparación con los demás. Para Adolfo Alvarado Velloso, es «la atribución de funciones que excluyente o concurrentemente otorgan la ley o la convención a ciertas personas determinadas que actúan en carácter de autoridad respecto de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como particulares».

La competencia es el poder perteneciente al oficio o al oficial considerado en singular; la jurisdicción es el poder perteneciente a todos los oficios en conjunto, a cada oficio considerado como genus, en abstracto, y no como especie. La competencia es la medida de la jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia. Para Véscovi, «la competencia es la porción o parte de jurisdicción de los diversos órganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos».

Algunos, en forma descriptiva, expresan la relación entre jurisdicción y competencia con el símil del derecho privado que correspondería a la personalidad y a la capacidad. O más exactamente, a la capacidad de goce y a la capacidad de ejercicio.

Para la estructuración del concepto de competencia se parte de:

  • Presupuesto objetivo: pluralidad de órganos jurisdiccionales.
  • Presupuesto subjetivo: que la competencia implique un cierto grado de aptitud que la ley delimite a un órgano jurisdiccional.

La jurisdicción representa la función de aplicar derecho, mientras que la competencia es la aptitud legal de ejercer dicha función en relación con un asunto determinado.

La competencia emana de la ley, que es lo que estructura el órgano judicial como un compuesto de varios oficios y oficiales, horizontal y verticalmente, para lograr atribuir a todos y a cada uno de ellos el conocimiento de la totalidad de los asuntos, así como también la censura, la crítica y el control de la actividad de los funcionarios de primer grado.

La falta de jurisdicción, o el acto del no juez tiene como sanción la inexistencia. La competencia por lo demás se especifica como imperativa por regla general y la vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable. Excepcionalmente se ofrece alguna competencia como dispositiva, como confiada a la autonomía de la voluntad privada y por lo mismo la vulneración de las reglas pertinentes implica nulidad relativa o saneable.

Factores de la competencia:

Son ciertos criterios de acuerdo con los cuales debe determinarse la competencia; unos cánones a los cuales debe adecuarse la distribución de la misma. Carnelutti las llama especies de competencia. Y así habla en doctrina de criterio, o factor, o competencia: objetiva, subjetiva, territorial y funcional, principalmente.

Es de la naturaleza de la competencia su carácter imperativo. Las normas que regulan la competencia son de orden público por lo general y la disponibilidad de la misma por los particulares es apenas excepcional.

a)    Factor objetivo de competencia: también llamado por razón del litigio o según la materia. Es el criterio que sirve para especializar las facetas de la jurisdicción, porque ellas son trabajosamente especializaciones de competencia por la materia: competencia penal, civil, laboral, contencioso-administrativa.

Se da en atención al modo de ser del litigio (Carnelutti), a la índole de la relación de derecho sustancial que da lugar al proceso y a su cuantía.

La cuantía o criterio de valor. Se conoce como competencia por razón del valor. El costo del proceso condiciona la importancia del litigio. Se distinguen dos conceptos: i) valor cuestionado: monto de lo reclamado en la petición, como combinación del bien y del interés, del objeto mediato y del inmediato; ii) valor disputado: la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en la sentencia, como agravio que de la misma resulte y legitime al recurrente en casación. Existen dos elementos para la determinación de la cuantía: el bien litigioso y el interés con respecto al cual se depreca la tutela.

La competencia por valor influye no solo en la competencia funciona, como que determina concluyentemente la doble instancia y a veces el funcionario de la categoría superior hasta para el conocimiento de primer grado, a más de los recursos de casación y revisión, sino que determina un procedimiento con preferencia al otro, y así alude a procedimiento de mayor, menor y mínima cuantía en ordinarios, verbales y ejecutivos.

La cuantía del pleito se estima por el actor en la demanda; el demandado a su vez puede impugnar esa estimación.

La perpetuatio iurisdictionis implica que la cuantía no cambie por los accesorios posteriores a la demanda o acusación y que tampoco se mute por reducción posterior de la pretensión o del objeto litigioso.

La perpetuatio iurisdictionis, o inmodificabilidad de la competencia, determina que la competencia se establece de acuerdo con la situación que existe al momento de presentarse la demanda y que modificaciones sobrevinientes no pueden alterarla.

b)    Factor subjetivo: atiende a las personas interesadas o que figuran como partes en el respectivo proceso. Aparece como supervivencia de la rancia institución del fuero. El criterio por razón de la persona, de la parte o del imputado, obedece a razones de política procesal, basadas en consideraciones o de índole social. Se considera prorrogable, o lo que es lo mismo, disponible o dispositiva, confiada a la autonomía de la voluntad privada cuando en su regulación solo esté interesada la parte.

c)    Competencia funcional: comprende tanto la competencia por grado como la competencia según la etapa procesal que se desenvuelva. La designación del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio, sino también de una cualidad de la actividad del cargo, o sea, de la función que está llamado a ejercer. Para referirse a ella se alude a una competencia vertical (juez a quo, juez ad quem), por contraposición a la territorial que sería la horizontal.

La tarea que cumple el juzgador en cada grado es diferente: el primer grado es el que tiene la plenitud de las atribuciones para aplicar la norma que, según su análisis, resulte más apropiada; el de segundo grado o instancia se limita en su decisión a los argumentos o glosas de la parte vencida.

La competencia funcional se distribuye entre distintos órganos con respecto a un mismo proceso.

Es también competencia funcional la que corresponde a los denominados recursos extraordinarios, de casación y revisión, en relación con los cuales no puede hablarse muy propiamente de un tercer grado de jurisdicción.

Existe otra competencia funcional y es la que se basa en la división del proceso en etapas, cuando tales etapas están confiadas por la ley en su conocimiento a jueces diversos. Por ejemplo, la instrucción y el juicio, o sumario y plenario, en el proceso penal.

Se considera, igualmente, como competencia funcional la que se señala a los equivalentes jurisdiccionales en los respectivos recursos que tienen que surtirse ante la jurisdicción. El recurso de homologación del laudo arbitral, por ejemplo. También la que corresponde a las sentencias homologatorias y al exequatur.

d)    Competencia territorial: el criterio del territorio para asignar competencia a un oficio, se traduce en la designación de aquel, de entre los varios de igual grado, cuya sede lo haga más idóneo para el ejercicio de la función como referida a cada pretensión. El criterio es la vecindad de la sede a los elementos del proceso, personas o cosas que sirven al juez para ese ejercicio, en atención a esta vecindad, como dice Carnelutti, crece el rendimiento y decrece el costo.

La circunscripción es la proyección territorial de la competencia del oficio, o, en otros términos, la porción del territorio trascendente para la competencia territorial del oficio.

Foro o fuero: es la relación de carácter territorial que liga a uno de los elementos de la pretensión con la circunscripción de cada órgano jurisdiccional y aparece considerado por la ley como causa determinante de la competencia (definición de Guasp).

i)    Foro personal: se atiende a la presencia de las partes en el lugar.

ii)   Foro real: si se mira a la situación o presencia del bien contenido. Se explica por la conveniencia de que el oficio se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección.

iii)  Foro instrumental: cuando se atiende a la presencia de los instrumentos del proceso, a la facilidad probatoria, por ejemplo. Atiene a la presencia o facilidad de la producción de las pruebas, es la sede de estas.

Lo natural es que el proceso se desenvuelva donde estén las partes, porque así se facilita su actividad. Sin embargo, como el proceso se desenvuelve en contradictorio, el foro personal mira tanto al actor como al opositor, al demandante como al demandado y si cada uno de ellos ofrece su presencia en diverso lugar, es también lo natural, lo común que la opción entre la sede del demandante y la del demandado se resuelva en favor de este último: del reo (domicilio del reo, foro del reo, forum rei, domicilio del demandado). Este es entonces el foro común, el foro general, el que tiene lugar siempre que la ley no designe expresamente otro.

Cada uno de estos foros puede ser señalado por la ley como foro exclusivo o como foro concurrente y este último, como concurrente por elección o como concurrente sucesivo, según que alguien tenga que se demandado ante un solo juez con exclusión de cualquiera otro (exclusivo), o si el demandante puede elegir entre varios jueces para la presentación de su demanda (concurrente por elección), o si son diversos los jueces competentes pero no a elección del demandante, sino uno a falta del otro (concurrente sucesivo).

En las competencias por materia, grado o valor, el señalamiento de la competencia se hace siempre de manera absoluta; no se admite que dos o más jueces se ofrezcan como competentes a la vez. La competencia territorial es por regla general prorrogable cuando el litigio versa sobre asuntos exclusivamente patrimoniales.

La prorrogabilidad de competencia tiene como consecuencia que la nulidad que se produce con su violación sea relativa y saneable y que, por la misma razón, precluya la oportunidad para alegarla si no se impugna en la etapa de inmaculación del proceso, o en oportunidad liminar y, por regla general, en la primera oportunidad que tenga para hacerlo en el proceso. Se da de dos maneras: expresamente, como pacto de foro prorrogando: pacto de sujetarse a cualquier juez de la república, o a uno determinado diverso del competente por la ley; y, tácitamente, como sumisión: actitud pasiva de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia, no lo hace y de esta manera lo prorroga.

El desplazamiento de la competencia:

La competencia que ordinariamente correspondería a un juez por razón del territorio, de la materia o del valor, se traslada a otro por la incidencia de motivos especiales. Puede darse en la hipótesis de pretensiones plurales o de procesos plurales, en atención a la conexidad o conexión que ellas presenten, o ellos, y en razón de la denominada vis attractiva, o fuero de atracción.

i)              Competencia por conexión (forum conexitatis)

Es una de las causas de desplazamiento de la competencia y se opera en razón del vínculo entre dos o más procesos o pretensiones, cada uno de los cuales estaría confiado a diverso juez, cuando el régimen de la competencia permite que se solucionen todos por uno mismo. El desplazamiento por conexidad implica un traslado de competencia territorial, por materia, o por cuantía; la competencia funcional no se traslada, a menos que inicialmente, ocurra el traslado del valor.  Se dice que las pretensiones o los procesos son conexos, cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa, o por algún efecto procesal.

ii)             Conexidad en razón de la continencia de la causa

Existe tal conexidad entre pretensiones o procesos, siempre que la sentencia que haya de proferirse en relación con una, o uno, pueda producir efectos de cosa juzgada en otra u otro. Si la vinculación se presenta en dos pretensiones en relación con los sujetos, se habla de una conexidad subjetiva; si adviene entre los bienes de la vida perseguidos en cada litis, o entre sus pedimentos, se tendrá una conexidad real, y será también real si los que se coligan son los hechos-fuentes que fundamentas esos pedimentos.

iii)            Desplazamiento de competencia por acumulación de procesos o de pretensiones

Cuando se desaloja la competencia antes del proceso, se opera el fenómeno de acumulación de pretensiones en una misma demanda o acusación. También se acumulan pretensiones o litis cuando se reconviene, o cuando se llama en garantía, o cuando llegan al proceso determinados terceros, bien sea por llamado de la parte o por iniciativa propia. Ocurre, en cambio, acumulación de autos o de procesos, valga la iteración, cuando el desplazamiento adviene entre dos procesos en curso.

iv)           Desplazamiento por atracción

Los procesos universales atraen, salvo taxativas excepciones, todos aquellos procesos que se encuentran vinculados al patrimonio considerado como universalidad jurídica: vis attractiva que origina el llamado fuero de atracción cuyo fundamentos se apoya en doble índole de razones: jurídicamente porque el patrimonio es la prenda general de los acreedores; prácticamente porque la liquidación del patrimonio debe ser realizada ante un solo juez.

v)            Otros casos de desplazamiento de la competencia

a)    Recusación de los jueces: Competencia por remisión denomina Carnelutti a este fenómeno. La recusación es el medio por el cual se exterioriza la voluntad de parte legítima en el proceso, para que un juez determinado se separe de su conocimiento por motivo de sospecha acerca de su imparcialidad.

b)    La excusación o manifestación de impedimento de los jueces: es la espontánea declaración del juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto. Recusación y excusación persiguen el mismo fin: apartamiento del juez sospechoso como garantía del justiciable.

Primacía de la competencia:

1.    Factor funcional: improrrogable. Su vulneración implica una nulidad absoluta, insubsanable, de oficioso pronunciamiento.

2.    Factor subjetivo: improrrogable, a excepción de cuando el asunto verse exclusivamente sobre asunto patrimonial.

3.    Factor objetivo:

3.1.  Materia: improrrogable

3.2.  Cuantía: improrrogable

4.    Territorial; improrrogable, a excepción de cuando el asunto verse sobre aspectos exclusivamente patrimoniales.

Caracteres de la competencia:

  • Legalidad: que las reglas de la competencia se determinen y modifiquen por la ley.
  • Improrrogabilidad: las normas que regimentan la competencia son imperativas.
  • Inmodificabilidad: una vez definida la competencia, no puede ella variar en el decurso del proceso.
  • De orden público: no puede ser objeto de convención entre las partes. La incompetencia es un vicio del proceso que puede y debe ser declarado de oficio por el juez.
  • Indelegabilidad: la competencia no puede ser delegada por su titular.
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