Ejemplos del silencio administrativo positivo en el ordenamiento jurídico colombiano

En este escrito pretendo mostrar en qué consiste el fenómeno del silencio administrativo y, en especial, el del silencio administrativo positivo. De igual forma, me referiré a algunos ejemplos que se desprenden de disposiciones normativas colombianas y plantearé un caso que tenía como centro de discusión el silencio administrativo positivo y que fue llevado a la jurisdicción para ser compuesto.

1. El silencio administrativo. Introducción

Gustavo Penagos, citando a Sabino Álvarez-Gendín, nos muestra que «la administración puede dejar de resolver o de notificar una resolución. Esta falta de resolución o de notificación se llama silencio administrativo»[1]. «El silencio tradicionalmente es —en palabras de MARIENHOFF—“conducta inexpresiva” de la administración, o un “no acto” como también se dice»[2] e implica, pues, un no actuar de la administración, un dejar de hacer, una abstención. Sin embargo, a ese “no acto” debe asignársele algún efecto, comoquiera que el asociado o la comunidad que acude a la administración no puede quedarse esperando indefinidamente una respuesta a su petición y es cierto que «la actitud de quien calla es ambigua; ni por sí misma puede tener algún significado: qui tacet neque negat neque utique fatetur [quien calla, ni afirma, ni niega]»[3]. «El silencio, pues, no es nada en sí; materialmente es inactividad, vacío en el obrar; pero esta ausencia es coloreada por el ordenamiento, dándole una significación determinada»[4]. La significación puede ser negativa o positiva. En el ordenamiento jurídico colombiano, por regla general, cuando la administración no resuelve una petición dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la misma, se entiende que la decisión es negativa (art. 40 del Decreto 01/1984 y art. 83 de la Ley 1437/2011). No obstante, hay casos específicos en los que por medio de disposiciones legales especiales se ha considerado que la no actuación o no respuesta de la administración equivale a una decisión positiva o favorable. En tales casos nos encontramos ante el silencio administrativo positivo, mediante el cual se presume la existencia de un acto administrativo que resuelve favorablemente la petición formulada por la persona interesada. Así, señala el Consejo de Estado que «la doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio administrativo positivo no es una decisión, sino que la ley le da los efectos de ésta, con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean objeto de burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que omite decidir una petición»[5].

El silencio positivo se caracteriza, entonces, i) por la existencia de un acto administrativo presunto o ficto, ii) que resuelve favorablemente la petición del administrado. Además, iii) porque luego de que ese acto presunto es producido, la administración no puede contrariarlo o revocarlo, sino en casos excepcionales[6]. Por último, iv) el acaecimiento del acto ficto agota la vía gubernativa (ahora vía administrativa), comoquiera que «el peticionario carece de interés para interponer recurso de reposición contra el acto presunto o ficto ante la respectiva entidad que originalmente elevó la correspondiente petición, toda vez que se entiende que con el acaecimiento de dicho silencio, el peticionario ha encontrado una respuesta positiva por parte de la administración a sus pretensiones. Por lo mismo, se entiende agotada la vía gubernativa»[7].

2. Ejemplos de silencio administrativo en disposiciones normativas colombianas

Dado que la naturaleza del silencio administrativo positivo lo hace excepcional, es necesario, pues, acudir a disposiciones legales especiales para poder apreciar los casos en que se daría. Un primer ejemplo lo ofrece el artículo 13 del Decreto 1751 de 1991 por el cual se establecen mecanismos de saneamiento aduanero. En efecto, dicha normativa plantea la posibilidad de sanear las mercancías a aquellas personas que las hayan ingresado al país antes del 1° de septiembre de 2001 y no hayan cumplido con los requisitos del régimen aduanero. Para ello, se crea un procedimiento que, además de establecer criterios en lo referente al valor de las mercancías, la forma de pago y el avalúo, en lo que nos interesa determina que «la liquidación de la suma a pagar para efectos del saneamiento, se efectuará con base en los datos del avalúo y se notificará mediante anotación en estado, a más tardar un día después de la fecha de la liquidación […]»[8]. Es de resaltar que contra esta decisión cabe el recurso de apelación, que se interpondrá ante el Director General de Aduanas o su delegado (art. 9°) y tendrá un mes para resolver el recurso (art. 11) o hasta 10 días más, si es el caso de que se practicaron pruebas periciales de oficio, o el término que dure la práctica de las pruebas, cuando éstas han sido pedidas por el interesado (art. 12). El quid del asunto para este caso es el artículo 13 que afirma:

«ART. 13.—Silencio positivo. Si transcurrido el término señalado en el artículo once, sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la Dirección General de Aduanas, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.»

Es visible cómo, ante el silencio de la Dirección General de Aduanas, se presume que ésta ha respondido positivamente el recurso de apelación interpuesto por la persona que desea sanear sus mercancías y no ha estado conforme con la liquidación establecida.

De igual forma, en la Ley 1188 de 2008 se encuentra un ejemplo de silencio administrativo positivo. Esta ley regula el registro calificado de programas de educación superior: define qué es, quién es el competente para expedirlo (art. 1) y qué condiciones de calidad se requieren para adquirirlo (art. 2), entre otras cosas. Lo que interesa resaltar es que en el artículo 3 se plantea un caso de silencio administrativo positivo en el evento de que el Ministerio de Educación Nacional no resuelva la solicitud del registro calificado dentro de los seis meses siguientes a la radicación de la misma. Dispone el mencionado artículo:

«ART. 3°— […] A partir de la radicación, en debida forma, de la solicitud de registro calificado, por parte de la institución de educación superior, el Ministerio de Educación Nacional tiene un plazo de seis (6) meses para el otorgamiento o no de registro. Cumplido el término establecido sin que el ministerio comunique el otorgamiento o no del registro calificado, o sin que medie ninguna respuesta explicativa que justifique la demora, se entenderá que hay silencio administrativo positivo de conformidad con el Código Contencioso Administrativo. Dicho silencio dará lugar a investigación disciplinaria en contra del funcionario responsable.

PAR.—A la institución de educación superior le asisten los derechos consagrados en el Código Contencioso Administrativo.»

En este caso es claro cómo funciona el silencio administrativo positivo: si no se resuelve la solicitud del registro calificado dentro de los noventa días siguientes a la radicación, se entenderá que esta solicitud ha sido positiva, razón por la cual deberá afirmarse que la institución educativa cuenta a partir de ese momento con el registro calificado.

3. Caso de silencio administrativo positivo llevado a la jurisdicción contencioso-administrativa

 Por último, plantearé un tercer ejemplo de silencio administrativo positivo, pero en esta ocasión haré mención a un caso en concreto y a la solución y consideraciones que ofreció el Consejo de Estado cuando lo tuvo que conocer.

El 5 de marzo de 1992 la empresa PRETROASES Ltda. sometió a consideración del Ministerio de Minas y Energía la escritura pública mediante la cual la empresa HOCOL S.A. le traspasó los derechos del contrato para la exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional, conocido con el nombre de concesión Carnicerías 1202. Esta solicitud fue entregada a la Dirección General de Asuntos Legales, quien a su vez la remitió a la Dirección General de Hidrocarburos –División de Exploración y Contratos– para que emitiera un concepto, que dio el 20 de marzo del mismo año y en el que no se encontró ninguna objeción. El 1 de abril de 1992 se hizo una nueva solicitud a esa oficina para que aclarara el concepto; solicitud que resolvió ratificando el anterior concepto por completo, dejando la salvedad de que el aspecto económico debía ser resuelto por la Oficina de Planeación del Ministerio. El 20 de abril del mismo año, nuevamente el Jefe de la División Legal de Hidrocarburos solicitó una ampliación del concepto rendido por la Dirección General de Hidrocarburos, solicitándole además que se «pronunciara sobre aspectos económicos y financieros, no obstante que ya se había puesto de presente que estos asuntos eran extraños a la competencia de esa Dirección que es de carácter eminentemente técnico»[9]. Con el propósito de cumplir con esta nueva solicitud, la Dirección de Hidrocarburos formuló un requerimiento a HOCOL para que le enviara «la remisión de una completa y precisa información que el ente estatal necesitaba para su ilustración y determinación»[10], que fue respondido el 27 de mayo de 1992. «A pesar de todos los conceptos anteriores, la División Legal de Hidrocarburos, solicitó por cuarta vez un pronunciamiento de la Dirección General de Hidrocarburos en relación con dos aspectos, uno atinente al análisis económico el cual había sido excluido por esa misma dependencia en concepto anterior por ser materia extraña a su competencia y el otro referente a la capacidad técnica que ya había sido conceptuado en términos favorables para Petroases. Sin embargo, La Dirección General de Hidrocarburos, mediante oficio No. 17972 del 15 de septiembre de 1992, sin motivación alguna y en contradicción con sus propios conceptos anteriores, se pronunció sobre materias ajenas a su competencia como eran los aspectos económicos y jurídicos y descalificó la conveniencia de la operación»[11]. Finalmente, el 15 de octubre de 1992, es decir, aproximadamente siete meses después de radicada la solicitud, el Ministerio decidió negar la petición, aun cuando disponía tan solo de noventa días para pronunciarse. Los interesados impugnaron la resolución ejecutiva mediante el recurso de reposición, que fue resuelto de forma negativa. «Los interesados hicieron uso del silencio administrativo positivo y para el efecto se otorgó la escritura pública No. 7708 el 11 de noviembre de 1992 en la Notaría Sexta de Bogotá, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 42 del C.C.A.»[12]. Por tal razón, los demandantes acuden el 21 de octubre de 1993 a la jurisdicción contencioso-administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que en el caso descrito operó el silencio administrativo positivo.

Entretanto, el Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la parte actora, pues, en su concepto, su actuación estuvo dentro del término regulado por el artículo 142 del Código de Petróleos[13]. Dicho artículo, en su inciso 4° expresa que:

«Si dentro de un período de noventa (90) días, a partir del recibo de las diligencias en el Ministerio, no se ha dictado auto en que se niegue la aceptación del traspaso, se presume que queda admitido por el Gobierno»

La parte demandada afirma, básicamente, que la expresión ‘a partir del recibo de las diligencias’ debe interpretarse desde un punto de vista amplio y no restrictivo, «ya que como se deduce de las normas que regulan el traspaso de las concesiones de petróleos, se trata de un procedimiento especial cuya solución se basa en un conjunto de aspectos técnicos, económicos, jurídicos y sociales que en su momento determinan la conveniencia que tenga o no el gobierno para el traspaso»[14], interpretación ésta que justifica su actuación.

Las consideraciones del Consejo de Estado hicieron referencia a que, según lo dispuesto en el artículo 12 del C.C.A. (que se aplica, toda vez que el Código de Minas no regula este aspecto, y el C.C.A. tiene carácter supletivo, según el artículo 1°, inciso 2° de este último código), el Ministerio de Minas solo podía hacer un requerimiento a los contratantes. Así, señala esta alta corporación que:

«Los contratantes presentaron la solicitud el 5 de marzo de 1992 (fls 19 a 21) fecha en la cual comenzó a correr el término para que la demandada se pronunciara; dicho término se interrumpió el 27 de abril de 1992, fecha en que se hizo el primer requerimiento al cedente […], para esta fecha ya habían transcurrido 34 días hábiles que se reanudaron el 27 de mayo del mismo año cuando se dio contestación del requerimiento […]. Por resolución 3-1466 del 18 de agosto de 1992 (fls 137) el Ministerio interrumpió los términos para todas las actuaciones que se estuvieran adelantando en esa entidad durante los días 19, 20 y 21 de ese mes, que se reanudaron el 24 de agosto, día hábil siguiente, fecha para la cual ya habían transcurrido 87 días de los noventa (90) de que disponía para pronunciarse; por ende, el término máximo de que disponía la demandada para pronunciarse era hasta el 26 de agosto de 1992.

El segundo requerimiento efectuado por el Ministerio de Minas a la parte cesionaria el 4 de junio de 1992 y que fuera contestado por éste el 16 de julio de 1992, no interrumpió el término para decidir así fuera necesario para la demandada la información solicitada para tomar una decisión de fondo, puesto que el art. 12 del CCA es explícito al establecer que la administración puede requerir “por una sola vez”.  En tales condiciones,  el Ministerio debió solicitar en un solo requerimiento toda la información que consideraba indispensable para su decisión, porque la norma no se presta a interpretaciones distintas.  Lo contrario implicaría el desconocimiento de los perentorios plazos señalados en la ley y dejar al arbitrio de la administración la configuración del silencio administrativo»[15].

El máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, ya para finalizar, realiza algunas precisiones sobre el hecho de que cuando ha operado el silencio administrativo positivo la administración pierde competencia para decidir de forma expresa, razón por la cual el pronunciamiento expreso de la administración se asemeja a un acto inexistente por carencia de competencia.

En conclusión, el Consejo de Estado ordenó que se declarara la ocurrencia del silencio administrativo en el caso concreto y, consecuencia de lo anterior, la nulidad de las resoluciones 120 del 15 de octubre de 1992 y 67 del 31 de mayo de 1993, expedidas por el Presidente de la República y el Ministro de Minas y Energía.

BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ-GENDÍN, Sabino. Teoría y práctica de lo contencioso-administrativo. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1960.

GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, Tomo III, 8va edición, 2004. 

PENAGOS, Gustavo. El silencio administrativo. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997.

SAAVEDRA CAYCEDO, Maria Margarita. Naturaleza jurídica del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, programa de Derecho, tesis de grado, 2004. [Consulta en línea]

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia nº 8993, 20 de Febrero de 1998. Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque.

Disposiciones normativas:

  • Código Contencioso Administrativo.
  • Decreto 1056 DE 1953.
  • Decreto 1751 de 1991.
  • Ley 1188 de 2008.

[1] SABINO ÁLVAREZ-GENDÍN. Teoría y práctica de lo contencioso-administrativo. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1960, pp. 71 y 72. Citado por: GUSTAVO PENAGOS. El silencio administrativo. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997, p. 4.

[2] AGUSTÍN GORDILLO. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, Tomo III, 8va edición, 2004, p. III-3.

[3] GUSTAVO PENAGOS. Op. Cit., p. 8.

[4] MARIENHOFF, citado por AGUSTÍN GORDILLO. Op. Cit., p. III-3.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia nº 8993, 20 de Febrero de 1998. Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque.

[6] Cfr. arts. 69 y 73 del C.C.A.

[7] MARIA MARGARITA SAAVEDRA CAYCEDO. Naturaleza jurídica del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, programa de Derecho, tesis de grado, 2004, p. 13. [Consulta en línea]

[8] Decreto 1751 de 1991, art. 7°.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia nº 8993, 20 de Febrero de 1998. Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque, antecedentes- hechos.

[10] Ibíd., antecedentes: hechos.

[11] Ibíd., antecedentes: hechos

[12] Ibíd., antecedentes: hechos.

[13] Decreto 1056 de 1953, artículo 142. Ningún traspaso de concesión otorgada por el Gobierno para exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional surtirá efecto alguno para la Nación, sino mediante la aceptación del Gobierno, quien podrá negarla siempre que el nuevo adquiriente no reúna las condiciones legales para ser admitido como proponente en negociación directa, por ejemplo, si no acredita tener capacidad financiera suficiente, o si se trata de compañías que no hayan cumplido los requisitos del artículo 10. Puede obtener traspaso válidamente toda persona natural o jurídica que reúna las condiciones expresadas en este articulo.

De todo traspaso se dará cuenta al Gobierno por medio de un memorial al que se acompañará copia debidamente autenticada de la escritura correspondiente, en la cual constará de manera explícita que el negocio sólo tendrá validez si el Gobierno lo acepta. El memorial será firmado por las dos partes contratantes y presentado personalmente al Ministerio o ante la primera autoridad política del lugar, si el negocio no se celebra en la capital de la República.

Para los traspasos parciales de que trata el artículo 22, los concesionarios deberán acreditar ante el Ministerio de Minas y Petróleos su capacidad financiera suficiente.

Si dentro de un período de noventa (90) días, a partir del recibo de las diligencias en el Ministerio, no se ha dictado auto en que se niegue la aceptación del traspaso, se presume que queda admitido por el Gobierno.

Los interesados pueden solicitar del Ministerio las certificaciones que tengan a bien sobre fecha del recibo de las diligencias, días corridos sin que se dicte providencia, etc. (negritas añadidas)

[14] Ibíd., intervención de la parte demandada.

[15] Ibíd., consideraciones de la sala: 1. El silencio administrativo positivo en materia de petróleos.

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5 pensamientos en “Ejemplos del silencio administrativo positivo en el ordenamiento jurídico colombiano

  1. Muy interesante; ya qur somos muy dados a dilatar a los usuarios quienes buscan una pronta solución y respuesta.

    Pero tengo una inquietud, si, esto aplica a una entidad pública que como empleda solicité un permiso no remunerado de tres días de carácter indispensable e indelegable, porque debo de viajar al exterior y no me ha respondido nada en lo absoluto; pueden imaginarse como es con la comunidad? Que debo de hácer. Muchas gracias

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